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    [ 肖佑良 ]——(2021-12-14) / 已阅901次

    关于《洞穴奇案》的终审判决

    富勒虚构的假想公案,之所以让最高法院的法官们争论不休,原因在于法律的虚拟化。
    在西方法学眼中,无论是大陆法,还是普通法,我国刑法第232条:‘故意杀人的’罪状,都不是行为实体,而是虚拟概念,人人都可以有自己的见解。因此,‘法律是什么’成为永恒的主题。
    既然法律人人都可以有自己的见解,那么洞穴奇案中,十四位训练有素造诣颇深的大法官,面对同样的事实,得出不同的结论,就很正常了。因为他们适用相同的法律,实际上是不相同的。十四位大法官的意见,都是依据规则作出的,具有同样的法律效力,不存在孰优孰劣。因此,洞穴奇案到了虚拟的纽卡斯国最高法院,两次都是有罪与无罪两种意见,针锋相对,不相上下,成为了一桩‘悬案’。这种局面让社会公众感到不可思议。
    法条源于案例,是行为实体。我国刑法第232条:故意杀人的,处死刑,无期徒刑或者十年以上的有期徒刑……。从罪状‘故意杀人的’来源看,毫无疑问,是从现实社会中存在的千姿百态的把人弄死的表现形式(客观事物)中,概括出来的同类客观事物的本质特征,以此区别于其他的客观事物。‘故意杀人的’作为客观事物的本质特征,直接对应了现实社会中形形色色的把人弄死的犯罪行为。这种‘故意杀人的’犯罪行为,跟山上特定种类的树,水中特定种类的鱼,空中特定种类的鸟一样,都是实体,都是客观事物。显然,‘故意杀人的’是行为实体,法律是行为实体。
    法律是行为实体,宣告了所谓法哲学永恒的命题,即‘法律是什么’实际是个伪命题。‘刑法典独一无二,解释者成千上万,每位解释者心中都有一个哈姆雷特’,自然也是追随西方学者脚步严重跑偏了。
    西方法学是怎样陷入错误认知的呢?原因就在于,西方哲学对世界的认识,分为外在的客观世界和内在的主观世界。两个世界是各不相同的,不是统一的。人类的行为,也分为客观方面和主观方面。主客观不是统一的,而是各不相同的。就犯罪行为而言,区分违法和责任,其中‘违法是客观的、责任是主观的’。因此,在西方法学理论中,犯罪就演变成了违法(客观方面)和有责(主观方面)两大支柱共同组成的。区分主观与客观,主客观不统一,是西方法学理论的基石。
    然而,就犯罪行为而言,主客观是统一的。这里特别需要强调的是,主客观统一,特指行为人实施犯罪行为时间段上的情况。在这个时间段上,行为人主客观是统一的。如果把这个时间段再往前或者往后挪移,主观与客观不统一,则是有较小可能性的。当然,这里的主客观统一,并不代表主客观方面完全统一,客观方面存在行为人没有察着的客观事态,或者主观方面存在超出客观行为的想法,都不影响行为本身的定性。例如,行为人在实施盗窃行为过程中,一心二用,内心还想到邀请朋友喝酒烧烤;再例如,偶然防卫中行为人甲持枪瞄准欲枪杀乙,此时乙正好持枪瞄准欲枪杀丙,但是甲并不知道乙持枪瞄准欲枪杀丙。这种乙持枪瞄准欲枪杀丙的客观事态,就不能够作为甲杀人行为定性的客观因素予以考虑。理由是,犯罪行为的定义,是以行为人为中心,根据行为人能够认识到的主客观情况定义的。否则,犯罪行为不仅无法被定义,而且还无法被证明。
    犯罪行为的表现形式,是主客观统一的客观事物。也就是说,当行为人实施犯罪行为时,假如使用两台摄像机,一台拍摄行为人外在的客观世界,一台拍摄行为人内在的主观世界,当行为人实施犯罪行为完毕之后,将两台摄像机拍摄的内容进行比较,就会发现两台摄像机拍摄的内容都是同一个犯罪行为。其中,内在的主观世界的犯罪行为,就是外在的客观世界的犯罪行为通过行为人的眼睛形成的镜像。两台摄像机拍摄的内容,即使有不同之处,亦不影响犯罪行为本身的定性。这就是主客观统一。更重要的是,我们人人都可以亲自验证主客观统一。我们可以架设一台摄像机,与人吵一架,与人打一架,或者偷一次水果。事后,把架设的摄像机拍摄的内容播放出来,与自己大脑中的记忆进行比较,就能更深入理解‘主客观统一’。就犯罪行为而言,客观方面决定主观方面,主观方面反映客观方面,主客观方面都是同一个犯罪行为。因此,实际有且仅有一个主客观统一的犯罪行为实体,并不存在所谓两个实体,即客观违法实体,主观有责实体。所以,犯罪行为,是主客观统一的客观事物。
    故意、过失不是主观要素,而是评价结果。在实施犯罪行为的时间段内,行为人的内心世界,既不会产生故意,也不会产生过失。不仅如此,甚至连‘明知自己的行为会产生危害社会的结果’这种认识因素,以及‘希望或者放任这种结果发生’的意志因素,都不一定在激情类犯罪行为实施过程中出现。实际上,故意,过失,根本不是客观存在的主观要素,而是人们对过去发生的犯罪行为进行事后评价的结果。所有犯罪被评价后分为两类:一类是故意犯罪,另一类是过失犯罪。两类犯罪的差别,是一目了然的。故意犯罪的行为,具有侵害法益的紧迫危险性、高效性,让人一看就是犯罪行为。过失犯罪行为,都是日常的生产、生活、工作行为。这些日常行为本身具有侵害法益的较小可能性,需要行为人尽到谨慎注意义务,防止危害结果发生。过失犯罪的行为,不具有侵害法益的紧迫危险性、高效性,只具有侵害法益的较小可能性。危害结果不发生时,通常看不出是犯罪行为。可见,所谓的故意,所谓的过失,实际是虚拟出来的‘客观存在’。虚拟的故意或者过失被独立之后,主客观统一的行为实体,作为客观事物,也就不复存在了,这直接决定了西方法学的两大理论支柱,都是虚拟的产物。这是西方法学理论误入歧途的总根源。在此之后,学术研究与司法实践分道扬镳,走向了彼此迥然不同的道路。在我国刑法中,仅有故意犯罪和过失犯罪的概念,没有故意和过失的概念。然而,我国德日派刑法学者,把我国刑法第十四条、第十五条视为故意和过失的定义,显然是照搬照抄想偏了。
    法律具有‘五大统一’的特殊属性。法律是行为实体,具有主客观有机统一,形式与实质有机统一,事实与价值有机统一,原则与例外有机统一,行为规范与裁判规范有机统—,即‘五大统一’的属性。五大统一,在很大程度上来源于我国四要件体系运行特征。有机统一,是指同时存在、不可拆分之意。诚如前述,主客观统一是客观存在。我国刑法分则的所有罪状,都是主客观统一的客观存在。罪状本身就是客观事物,这个发现将开启全球法学领域的新纪元;犯罪是客观事物,必有外在形式,必有内在实质,两者有机统一。这是客观事物存在的客观规律。判例法是形式法,成文法是实质法,两者性质相同,彼此能够替代;通常情况下,事实是事实,价值是价值,两者是对立关系。不过,在法律这种特殊情况下,法律既是事实,也是价值,既是事实判断,也是价值判断,两者合二为一。法律这种特殊属性,使得犯罪的认定,只要进行事实判断,就足够了,不再需要价值判断。这个结论极为重要。这意味着,犯罪的认定,完全建立在事实和证据基础之上,也就是客观基础之上,不以个人意志为转移。因此,教义学的所有理论学说,将全部被排除在认定犯罪之外;严格来说,原则与例外,不是有机统一,而是同时存在。原则与例外,是形影相随的关系。但是,形是形,影是影。形是正,影就是不正;形是不正,影就是正。形影是正反对立的关系。有原则就有例外,是人类行为规则的客观规律;还有,既然法律是客观事物,是行为实体,不以人的意志为转移,那么区分行为规范与裁判规范,就是没有意义的,行为规范与裁判规范必然是有机统一的。
    法律解释是伪命题。法律是客观事物,是不允许解释的。因此,世界上根本不存在允许的扩大解释,只存在不允许的类推解释。找不到扩大解释与类推解释的界限,是必然结果。所谓刑法学永恒的课题,其实是根本不存在的伪命题。所谓的立法解释,所谓的司法解释,实际上这些有权解释的条文,几乎都不是使用教科书上所谓的解释方法解释出来的条文,而是通过比较,发现他们是相同事物,应作相同处理而定义出来的条文。立法解释,司法解释,都是徒有其名、名不符实的。有痴迷教义学的人,根据自己对特殊个案的误解,背弃罪状(犯罪实质)的明文规定,提出自己所谓的理论学说,例如,效用减损说,公开盗窃说等。显然,这种偏离罪状行为整体的解释,只要改动了一个字,就不是原来的客观事物了,直接违反了罪刑法定原则。所谓法律解释,其实就是从根本上破坏、动摇、架空罪刑法定原则的把戏。
    三段论的实质,是相同事物,相同处理。西方传统的法律适用的三段论逻辑,即法律是大前提,事实是小前提,判决就是结论。事实上,三段论的实质是,大前提是客观事物,小前提也是客观事物,如果大小前提所对应的客观事物,两者性质相同,也就是实质相同,那么就把大前提中的罪名和量刑适用于小前提的案件事实中,就是判决结论。这才是法律适用的实质。所谓法律适用的三段论逻辑,实际根本不存在,是个虚构神话。西方法学中的所谓三段论,大前提是虚拟概念,小前提是客观事物,一虚一实,使得西方法学中所谓的目光在规范与事实之间不断往返,根本不可能实现。除非大前提也是实体。由于大前提不是实体,允许不同的解释,所得出来的结论,必然是不相同的。可见,西方法学中的三段论逻辑,同样是虚拟理论,实务中根本无法使用。强行使用,定性结论背离客观实际,几乎是确定的。
    西方法学理论的虚拟化。不管是成文法,还是判例法,两大法系对犯罪行为,理论上都是区分客观方面和主观方面的。因此,西方法学理论都是围绕着客观方面与主观方面建立起来的。然而,如前所述,主客观统—,才是客观存在,才是客观事物。单纯的客观方面,单纯的主观方面,都不是客观存在,都不是客观事物,背离了客观实际。所以,西方法学理论体系,例如刑法教义学的构成要件理论,违法性理论,有责性理论,三段论等等,都是与客观事物不能相对应的虚拟理论。虚拟理论最典型的特征,就是无论哪个种类的虚拟理论,至少有两种以上。这两种以上的虚拟理论,谁也不能说服谁,针锋相对,最多其中一种虚拟理论成为通说。由于虚拟理论都不能通过实践检验,谁也不能淘汰与之对立的其他的虚拟理论。于是,所有的虚拟理论都彼此共存,形成树大根深、枝繁叶茂的学术虚假繁荣表象,国内国外都是如此。我国法学核心期刊每年发表学术论文,每年出版发行学术著作,不计其数。可是,绝大多数都是虚拟理论自说自话、自娱自乐,不能通过实践检验,实务参考价值为零。我国不少学者深陷虚拟理论,无法自拔。例如降龙十八掌、‘皇太后’等等,都是虚拟理论之集大成者。许多学子被虚拟理论严重误导,进入实务部门,在办案中定性错误时有发生、接连不断。最近吵得沸沸扬扬的长沙货拉拉案,安徽的谢留卿等63人诈骗案,都是深受虚拟理论严重干扰,定性出现问题的实例。虚拟理论无法通过实践检验,取而代之的,就是学派之争。这种学派之争,实质就是客观事物的不同侧面以偏概全之争,酷似盲人摸象。例如,就犯罪行为的违法性而言,有行为无价值论(及其变种)与结果无价值论(及其变种)之争。以结果犯的违法性为例,行为+结果(内含直接因果关系)是客观存在,是客观事物,是犯罪行为,是主客观统一的行为实体,是行为整体。行为无价值论仅重点关注客观事物的行为方面,结果无价值论仅重点关注客观事物的结果方面。问题是,这两个方面是同时存在的,不可分割的,是有机统一的客观事物。因此,行为无价值论具有片面性,结果无价值论也具有片面性,它们都犯了以偏概全的错误。这种以偏概全的理论,就是最典型的虚拟理论。
    各种犯罪论体系都是虚拟理论的产物。德日的二阶层或者三阶层,苏俄的四要件,英美的双层体系,无一例外,都是建立在区分主观方面、客观方面的虚拟理论模型基础之上的犯罪成立体系,功能大同小异。这些犯罪成立体系,都是通过立场不同的虚拟理论论证犯罪成立的,而不是通过客观证据证明犯罪成立的。既然是这样,个人好恶等因素影响犯罪成立是显而易见的,难以实现客观公正。所以,同一案件事实,使用不同的虚拟理论进行论证,结论不一样,是正常状况。例如洞穴奇案,偶然防卫案。不同的犯罪论体系,虽然核心都是两大支柱,但是着眼点不完全相同,犯罪成立论证的方式,也就各不相同。但是,它们都是围绕着排除例外情形入罪,人为构思出来的虚拟体系。它们既不是客观事物,也不是认识客观事物的客观规律。三阶层,二阶层,双层体系,都是把例外情形先入罪,然后再出罪的模式,四要件则是把例外情形排除在外,单独处理的模式。原则是违法犯罪,例外就是正当行为。二阶层,三阶层,双层次,先将例外入罪,然后再想方设法出罪。实际上就是先犯错误入罪,即舍去某些因素,削足适履入罪,然后考虑被舍去的因素,再纠正错误出罪。这是完全没有必要的。这种处理模式最大的问题,是黑白同框,即相同的罪状概念,既代表犯罪行为,又代表正当行为,例如正当防卫杀人,犯了最低级的概念逻辑错误。相比之下,四要件把例外单独处理,遵循了不同事物,不同处理,避免了黑白同框,符合客观实际。然而,四要件也存在致命缺陷,那就是论证犯罪成立时,除了正当防卫,紧急避险两种例外情形外,其他的例外情形(例如洞穴奇案)很可能入罪后,就不能出罪了。在此问题上,四要件就没有二阶层,三阶层,双层次先入罪、后出罪模式的比较优势了。
    透过现象看本质,是认识客观事物的客观规律。犯罪是客观事物,认识犯罪同样遵循透过现象看本质的客观规律。客观事物都具有与时俱进的属性,犯罪亦是如此。随着人类社会不断进步,犯罪的表现形式,呈现出各式各样的新类型、新情况,是正常状况,是普遍现象。然而,万变不离其宗,实质是始终不会变的。因此,终极的犯罪论体系,就是透过现象看本质。透过现象看本质,决定了犯罪的成立,完全建立在事实与证据基础之上,也就是客观基础之上。显然,透过现象看本质,最大限度地减少了个人好恶等因素对犯罪成立的干扰,能够实现客观公正的目标。
    法律适用的第一原则:有原则,就有例外。人类社会的行为规则,都要遵循‘有原则,就有例外’这个客观规律。法律是人类行为规则中最重要的组成部分,同样遵循有原则就有例外的客观规律。这意味着,法律不是放之四海而皆准的。法律适用是有边界的。例外情形出现之日,就是法律适用终止之时。尽管西方法学在有几千年的发展史,提出了伟大的罪刑法定原则,却未能发现法律适用的第一原则,这是西方法学的致命缺陷。为了排除例外被适用法律,西方法学苦苦思索了数千年,仍然不得要领,未得其解。大陆法系,普通法系,都是如此。洞穴奇案就是例证。刑法分则罪状的例外情形,就是形式上与罪状具有较大程度的相似性,实质上符合社会主流的道德观、价值观的情形,即社会上绝大数人在相同境遇下会做出相同行为的情形。洞穴奇案五名探险者的遭遇,必然引起社会公众的广泛同情和共鸣,如果不是法官让陪审团进行特别裁决(即只认定案件事实,不对该事实是否构成谋杀罪做最后裁决),那么此案早就被陪审团裁决无罪了,也就没有洞穴奇案所谓的法律争议了。陪审团本身是最有效的排除例外情形被入罪的机制,却被《洞穴奇案》作者富勒人为排除在外,因而才有洞穴奇案所谓的法律争议。正义的法律,必定是情、理、法有机统一的。在法律适用过程中,一旦出现情、理、法之间相互冲突的局面,无非就是遭遇到例外情形了。例外情形出现,法律将终止适用,情、理、法的矛盾冲突,迎刃而解。我国近四十年来,不时出现引起社会公众普遍共鸣的案件,大多数都是例外情形,被司法机关机械执法判处了刑罚,甚至被判处重刑。例如,湖南的6条小鱼案,广西的多次偷菜获利8元案,天津的张老太摆摊打气球非法持有枪支案等等。在我国刑法中,正当防卫、紧急避险这两种比较常见的例外情形,己经被纳入刑法中了。然而,对于较为罕见的例外情形,并没有被纳入刑法中,需要司法人员在实务中作出准确判断。我国的刑法学理论工作者必须彻底抛弃西方法学理论体系,重回中华律学‘举重以明轻,举轻以明重’的行为整体判断法,敢为天下先,大胆理论创新,把‘有原则,就有例外’写入教科书中去,推动立法进程,争取早日将法律适用的第一原则纳入我国刑法典,作为排名第一的刑法原则,从而铸就中华律学前所未有之辉煌。
    最后,洞穴奇案的第十五种意见水到渠成,判决理由仅有七个字:有原则,就有例外。这七个字,将为洞穴奇案的法律争议划上句号。当然,这七个字,将为纽卡斯国联邦最高法院再审洞穴奇案提供强有力的理论支撑,五名被蒙冤处死的探险者,将平反昭雪,联邦最高法院九名大法官这次意见完全相同,一致判决五名探险者无罪,还要加上一句,本判决为终审判决。一个法律无争议的新时代将要到来了。

    作者:湖南省邵阳市城步苗族自治县 肖佑良
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