[ 肖佑良 ]——(2021-12-7) / 已阅4544次

评张明楷《刑法学》第六版下集（六）

“指导案例104号（李森、何利民、张锋勃等人破坏计算机信息系统案）的基本案情是，西安市长安区环境空气自动监测站（以下简称长安子站）系原国家环境保护部确定的西安市13个国控空气站点之一，通过环境空气质量自动监测系统采集、处理监测数据，并将数据每小时传输发送至中国环境监测总站。长安子站为全市两个国家直管监测子站之一，不经允许，非运维方工作人员不得擅自进入。2016年2月4日，长安子站回迁于西安市长安区西安邮电大学南区动力大楼房顶。被告人李森利用协助长安子站搬迁之机，私自截留长安子站 钥匙，并偷记长安子站监控电脑密码。此后2016年3月6日，李森、张锋勃多次进入长安子站内，以用棉纱堵塞采样器的方法，干扰长安子站内环境空气质量自动监测系统的数据采集功能。何利民明知李森等人的行为而没有阻止，只是要求李森把空气污染数值降下来。李森还多次指使被告人张楠、张肖采用上述方法对长安子站自动监测系统进行干扰造成该站自动监测数据多次出现异常，多个时间段内监测数据严重失真，影响了国家环境空气质量自动监测系统正常运行。陕西省西安市中级人民法院于2017年6月15日作出（2016）陕01刑初233号刑事判决，认定被告人李森等人的行为构成破坏计算机信息系统罪。这一判决是以《办理污染案件解释》第10条为根据的。”
“诚然，正如本案裁判理由所言，五被告人的行为违反了国家规定。但是，五被告人采取堵塞采样器的方法伪造或者指使伪造监测数据、弄虚作假的行为，既没有对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，也没有对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，只是对需要由计算机处理的外部判断资料进行了干扰，而不是对计算机系统本身的破坏，计算机系统仍然可以正常运行（如同使用假币不等于破坏验钞机一样）。在计算机信息系统遭到破坏，计算机系统的正常运行受到影响的情形下，只有对计算机系统采取任何修复、恢复措施，计算机系统才能正常运行。空气采样器虽然是环境空气质量监测系统的重要组成部分，但不是计算机系统本身的组成部分。在本案中，即使不对计算机系统采取任何修复、恢复措施，只要不从外部干扰空气采样器，计算机系统所提供的数据也完全正常。例如，顾客购买9件单价为28元的商品时，收银员故意将‘9乘38’输入到计算器中得出了错误数据，不能认为这一行为破坏了计算器系统和影响了计算器系统的正常运行。其实，本案被告人的行为只不过是提供了虚假的证据文件，正因为如此，《刑法修正案（十一）》在刑法第229条中增加了承担‘环境影响评价、环境监测等职责’的中介组织的人员故意提供虚假证明文件的行为。也就是说，上述《办理污染案件解释》第10条的规定以及指导案例104号的裁判要点存在疑问。”

评述：
104号指导案例定性准确，裁判要点没有问题。张教授对该案的裁判要点提出质疑，问题就在于，张教授对计算机信息系统的理解过于狭隘，只见识过普通的计算机信息系统。104号案例中所涉及的计算机信息系统，是专业的计算机信息系统，是国家环境保护部管理控制的、国家级的空气质量自动监测系统的重要组成部分。这种专业的计算机信息系统，与普通计算机信息系统明显不同的地方，那就是在普通计算机信息系统的基础上，增加了专门的采样器、传感器等辅助系统，共同组成具有某种特定功能的专业计算机信息系统。其中的采样器、传感器等辅助系统，是保证专业的计算机信息系统正常运行，发挥特定功能必不可少的组成部分，其主要功能，就是从外界自动采集相关数据。104号案例中的李森等人，采取用棉纱堵塞采样器，干扰了长安子站内环境空气质量自动监测系统的数据采集功能，就是直接干扰了专业的计算机信息系统数据采集，直接造成采集空气质量数据严重失实。该数据上传至国家级专业的计算机信息系统中进行处理，造成国家环境空气质量自动监测系统的正常运行受到影响。也就是监测出来的数据，与实际情况不符合。因此，104号指导案例，李森等人构成破坏计算机信息系统罪，定性准确，裁判要点没有疑问。
张教授认为，李森等人的行为，只不过是提供了虚假的证明文件。可见，张教授对这种专业的计算机信息系统完全不了解，自以为是。主观认为的，与客观实际的，相差太远，根本不是一回事。李森等人干扰采样器数据采集的行为，实质就是对计算机信息系统传输中的数据，从源头就进行了修改，符合刑法286条第2款之规定，构成破坏计算机信息系统罪。

“行为主体必须是未取得医生执业资格的人，但如何确定‘未取得医执业资格的人’，刑法理论上一直存在争议……。换言之，依照《2016年解释》。只要行为人正当取得了医师资格，即使没有取得执业许可，也不可能构成非法行医罪。但本书认为，《2008年解释》关于本罪主体的规定更具有合理性。”
“在实践中，有些没有取得医生执业资格的人确实医治了许多疑难杂症，但同时也导致个别患者死亡，对此也不能免除非法行医罪的刑事责任。首先，行为人未取得医师执业资格而行医，本身就具有非法性，不能以其医治了许多疑难杂症为由肯定其行为的合法性。其次，也不能因为其医治了许多疑难杂症，而否认其造成患者死亡的事实。最后，即使取得了医生执业资格，为成千上万的患者医治了疾病的人，但只要一次过失致患者死亡或者伤残，也构成医疗事故罪；与此相比，未取得医生执业资格的人非法行医致人死亡的，理应构成非法行医罪。”
“刑法第336条所规定的‘未取得医生执业资格’，可以解释为未取得特定类型的医生执业资格。”

评述：
非法行医罪，教科书东拉西扯，不得要领，是普遍现象。上述就是实例，不仅没有参考价值，还会误导大家。非法行医罪，实务中最突出的问题是，虚化非法行医要件。非法行医，本意是不按照相关医疗技术操作规程，胡乱从事诊疗活动。然而，目前的状况是：只要未取得医生执业资格，就是非法行医，加上情节严重，直接认定非法行医罪。非法行医罪＝未取得执业医生资格+情节严重。至于行为人实施的具体诊疗行为，符不符合诊疗技术操作规程，不闻不问。这样做，明显扩大了非法行医罪的适用范围，出现了为数不少的冤错案件。大家想想：未取得医生执业资格的人，与取得医生执业资格的人，相同的疾病，相同的疹疗行为，相同的死亡后果，一个构成非法行医罪，一个最多构成医疗事故罪或者无罪。这种罪与非罪，此罪与彼罪，竟然与具体医疗行为无直接关系，难道不违反无行为无犯罪的常识？对此，司法解释没有对‘非法行医’要件进行解释，负有直接责任，教科书上述不得要领的误导，同样难辞其咎。
医疗机构执业许可证，只具有程序意义。只要取得医生执业资格证，就可以申请医疗机构执业许可证。申请这个许可证，没有其他特别要求。显然，《2016年解释》废除了《2008年解释》中的相关规定，具有当然合理性。张教授不了解实情，公开唱反调，暴露了知识面不足的缺陷。
未取得医生执业资格，不能解释为，未取得特定类型的医生执业资格。否则，就会明显扩大了非法行医罪的主体范围。现实中，医生跨类别从事诊疗活动，相当普遍。尤其在医疗资源相对匮乏的地方。必须牢记：凡是教科书解释出来的，就是违反罪刑法定原则的。教科书中所谓的扩大解释，实际都是自以为是的类推解释，必须毫不犹豫坚决抛弃。
没有取得医生执业资格的，确实医治了许多疑难杂症，出现个别患者死亡，这是正常现象。从事医疗活动，本身具有一定风险性的。能够医治好许多疑难杂症的人，具有相当高的医疗技术水平，是确定无疑的。现实中患者死亡的情形，通常不是疑难杂症。张教授上述定非法行医罪的观点，明显不当，严重误导大家。笔者建议，非法行医罪，一定要把重点关注诊疗行为本身上。认定非法行医罪，必须对具体实施的诊疗行为，进行司法技术鉴定。要查清楚行为人的诊疗活动，如果完全符合相关病情的诊疗技术规程，无论有没有取得医生执业资格，都按照取得医生执业资格处理。只有具体的诊疗行为，不符合相关病情诊疗技术规程，又未取得医生执业资格，情节严重的，才按非法行医罪论处。

“例如，某医院护士甲，没有医生执业资格，但答应同事乙的请求，商定以1500元为乙之子丙戒除毒瘾。甲在没有对丙进行必要的体格检查和并不了解其毒瘾程度的情况下，便照搬其利用工作之便抄录的戒毒处方为丙戒毒。在对丙使用大剂量药品时，丙出现了不良反应，后经送医院抢救死亡。甲虽然没有医生执业资格，但他并没有反复、继续私自为他人戒毒的意思，客观上也没有反复实施这种行为，故不能认定甲在非法从事医疗业务，而应认定为过失致人死亡罪。”

评述：
上述定罪，就是典型的说理论证方式定罪，直接违反罪刑法定原则。非法行医罪被许多教科书认为是典型的职业犯，行为人必须以此为业。然而，非法行医罪是职业犯，是没有任何依据的。定罪务必做到，对危害行为进行全面衡量。是否以此为业，刑法第336条并未要求。因此，上述护士甲为丙戒毒行为，明显是从事诊疗活动，而且违反了相关诊疗技术操作规程，又没有取得医生执业资格，符合非法行医罪的构成要件。

“最后，将利用职务上主管、管理、经手公共财物的‘方便条件’作为利用职务上的便利贪污的一种表现形式，也值得商榷。这是因为，当行为人具有主管、管理公共财物的职务时，就已经享有一种权力。在这种权力之外的‘方便条件’就只是工作便利，而不是职务便利。例如，有学者指出：‘某机关领导干部没有出差，却谎称自己出差开会将子女外出旅游的收据向本单位报销差旅费，应以贪污论处。因为，正是由于他的职务使他有资格和条件以执行公务为名在单位报销差旅费，所以，他报销差旅费是利用他的职务上的便利，并且其行为不仅侵犯了国有财产，而且侵犯了职务行为的廉洁性。’诚然，该领导干部之所以能够报销差旅费，就是因为他在机关担任某种职务，但是，他并没有主管、管理公共财物的权力或者职务（即使具有这种权力或者职务，他也没有利用），所以，难以认定其行为构成贪污罪。换言之，该领导干部只是利用工作上的便利实施了骗取公共财物的行为，故只能认定为诈骗罪。”
“例如，村民乙谎称危房翻新，村长甲代其填写虚假材料并以村长名义签字同意后上报镇政府，从镇政府骗取了1万元的危房补助给乙。虽然甲因为从事扶贫管理工作而属于国家工作人员，也利用了职务上的便利，但不能认定其行为构成贪污罪，对甲与乙的行为应以诈骗罪论处。再如，乡镇领导A利用职务上的便利，骗取县市财政的经费据为己有的不能认定贪污罪，只能认定为诈骗罪。这是因为在上述两例中，甲没有主管、管理镇政府财产的权力和职务，A没有主管、管理县市财产的权力与职务。即使认为他们利用了职务上便利，但由于这种职务与其所骗取的公共财物之间缺乏内在的关联性，只能以诈骗罪论处。”

评述：
显然，张教授对‘利用职务上的便利’的理解，出现了严重偏差。以报销差旅费为例，虽然报销差旅费需要领导审核审批，交单位财务人员报账，但是出差人具有一些职务上的权力，例如他有权填写差旅费报销单据，向单位报销，决定出差或者下乡等。可见，机关里差旅费的管理，实际上是单位人人有责，集体共同管理公共财物的。名义上归分管财务的领导、财务人员主管、管理、经手，实际上他们只是管理差旅费的关键环节，权力并没有全部归他们集中行使。这种集体共同管理公共财物（差旅费）模式，使得机关工作人员都符合利用职务上的便利条件。张教授所谓上述出差人、村长、A只是利用工作上的便利，没有利用职务上的便利，是缺乏机关单位常识的表现，定性诈骗，脱离实际。

“例如，甲国有公司征用农用地建厂房，由县国土部门工作人员A负责清点、审核农民的青苗数量，A与农民串通虚报青苗数量，从甲国有公司骗取了5万元补偿费。在这类案件中，无论如何都难以认为A主管、管理了甲国有公司的财产，认定A的行为构成贪污罪殊有不当。”

评述：
这种情形，A相当于被甲国有公司临时聘用，从事公务。因为清点青苗数量，计算补偿费这个项目，除了A，是没有其他人过问的，主管、分管领导、财务人员根据A报送的数量、金额予以审查、批准、发放，一般不会有其他人，再去核查的。因此，青苗补偿费的发放，A具有管理职责，A利用行使职责的职务便利，与农民串通虚报冒领，当然属于利用职务之便，骗取甲公司的财物，构成贪污罪。

“例如，国有房地产公司的负责人甲为了偿还自己欠乙的500万元债务，利用职务上的便利，将公司尚未出售的一套价值500万元住房，以出售给乙的方式偿还自己的债务（乙以免除甲的债务的方式支付对价），然后在公司的财务账上显示甲欠公司500万元。甲的行为是否构成挪用公款罪？甲实际上是将公司应得的500万元用于偿还自己的债务，或者说，甲实际上是借用公司的公款偿还了自己的债务，似乎是挪用公款。从侵犯法益的角度来说，甲的行为与挪用公款没有实质区别。但是，挪用公款罪的构成要件行为应是使单位现实控制的公款脱离单位的控制，在上例中，单位只是控制了住房，而没有现实控制500万元公款，故认定甲构成挪用公款罪还存在疑问。将甲的行为认定为国有公司人员滥用职权罪，或者更合适。概言之，国家工作人员未收回单位的应收款项的、不符合挪用公款罪的构成要件，不应承认不作为方式的挪用公款罪。”
“再如，乙向某银行申请贷款800万元，但并不符合贷款条件。于是银行行长甲（国家工作人员）与乙、丙共谋，将丙作为借款人贷出800万元给乙使用。乙使用2个月后，将800万元归还给甲的个人账户，由于贷款期限是1年，甲便以个人名义将800万元借给其他人使用，贷款到期时，甲通过其他方式归还了800万元。甲的行为除成立违法发放贷款罪外，还构成挪用公款罪。乙虽然没有直接将贷款归还至银行账户，是因为乙不是名义上借款人，但乙显然是向银行归还贷款，而不是向甲个人归还贷款。况且，银行的资金本来就是由银行管理者占有，即使乙将800万元归还到甲的个人账户，也应当认为是甲代银行管理该公款。既然如此，就可以认为甲仍然是将单位的资金转移为第三者占有、使用，所以，符合挪用公款罪的构成要件。”
“又如，某开发区负责人甲负责工程建设，其中一个工程的3000万元工程款原本应当在3个月之后才能支付给施工单位，但是，甲的特别关系人乙希望甲从开发区借3000万给自己使用。甲明知这种行为构成挪用公款罪，却找到施工单位的负责人丙，由开发区政府立即将3000万元工程款提前拨付给施工单位，但施工单位必须将这3000万元给乙使用3个月。乙使用3个月后，将3000万还给了施工单位。本书认为，甲的行为成立滥用职权罪与挪用公款罪的想象竞合。从现实来看，丙不可能拒绝甲的安排，倘若乙不能归还这3000万，施工单位还会要求政府再支付工程款。提前支付3000万元工程款，事实上使公款处于流失的风险之中。”

评述：
第一案例，甲构成挪用公款罪。行为人利用职务之便，将价值500万元的住房销售给乙，在公司账上显示甲欠公司500万元。这笔500万元的借款，没有从财务上实际借出，只是做了一笔支出账，冲减甲经手的500万元应收款（售房）。这样处理后，等同于甲将售房款500万元，先交回单位后，再将500万借出。这里个人向单位借款500万，目的是归还个人债务，没有任何公务用途，当然构成挪用公款罪。所谓单位只控制住房，没有控制公款，忽视了住房销售后，单位控制的就是售房款。
第二案例，甲构成转贷牟利罪。不构成挪用公款罪，不构成违法发放贷款罪。事先预谋，由丙出面贷款，实际使用人为乙使用2个月，甲使用10个月。丙贷款，符合贷款条件，不构成违法发放贷款罪。钱是由丙贷款后，先转到乙手里使用2个月，再转到甲手里使用10个月，甲并没有利用职务之便直接挪用单位的公款，不构成挪用公款罪。但是，甲以丙的名义，获得800万元贷款后，借贷给他人使用，符合转贷牟利罪的犯罪构成。教科书中所谓‘乙将800万元归还甲的个人账户，也应当认为是甲代银行管理该公款。’这种认知，显然就是个笑话。
第三案例，甲不构成犯罪，只违反了职务行为的廉洁性，违反了财经纪律。甲提前支付施工单位工程款3000万，仍然属于正常行使职责的范围。但是，要求施工单位将3000万元交由乙使用3个月，这个利用了职务地位的影响力，向施工单位施压，提出不合理要求，肯定是违法违规的。尽管如此，这种行为不符合任何犯罪构成，故不构成挪用公款罪，不构成滥用职权罪。公款实际是施工单位借出的。仅提前3个月支付工程款，一般的滥用职权行为都谈不上，更不要说滥用职权罪了。

“在单位行贿的情况下，还涉及是哪一个单位行贿的问题。例如，甲既是A上市公司的负责人，也是B私营企业的负责人。甲为了A公司的利益，用B企业的现金向国家工作人员乙行贿（因为A公司的财务正规，不能套现行贿）。构成单位行贿罪的主体是A公司还是B企业？对此，不能简单地以因行贿而获得利益归属得出结论，需要综合相关事实并按照单位犯罪的成立条件进行判断。换言之，利益归属只是一个事实，还需要考虑财物的来源以及行为人是基于什么身份做出的决定（能否认定为单位行为）。在上例中，如果行为内容是甲一个人决定的，而不是A公司集体研究决定的，就不可能是A公司的单位行为。但由于B企业是私营企业，即便是甲一个人决定的，也可以认定为单位行为。况且，单位行贿罪中的‘为谋取不正当利益’也包括为其他单位谋取不正当利益，而不限于为本单位谋取不正当利益。所以，应当认为上例中的B企业是单位行贿罪的主体。反之，如果是A公司的领导集体研究决定，借用B企业的现金向乙行贿，则应认定为A公司是单位行贿罪的主体。”

评述：
在单位行贿的情况下，还涉及是哪一个单位行贿的问题？提出这种伪命题，简直不可思议。行贿与受贿，就是权钱交易。交易双方，清清楚楚，明明白白。因此，上述案例行贿单位就是A上市公司。单位行贿，个人行贿，行贿使用款项来源，在所不问。A公司负责人决定的单位事项，就是A单位的意志。单位意志，并不是非要经集体研究决定才行。上述案例分析，从伪命题开头，到伪命题结束，笔者毫不犹豫打零分。

“正确处理玩忽职守罪与丢失枪支不报罪的关系。一方面，依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，成立丢失枪支不报罪。另一方面，依法配备公务用枪的国家机关工作人员，丢失枪支后及时报告，但仍然造成严重后果的，一般被认定为玩忽职守罪。应当认为，在后一种情况下，国家机关工作人员的行为符合玩忽职守罪的犯罪构成。但是，这里存在罪刑不协调的现象。丢失枪支不报罪的法定刑最高刑为3年有期徒刑，而玩忽职守罪的一般情形的法定最高刑为3年有期徒刑，情节特别严重的法定刑最高刑为7年有期徒刑，徇私舞弊且情节特别严重的法定最高刑为10年有期徒刑。显然，在国家机关工作人员丢失枪支造成严重后果的情况下，一般来说，对及时报告者的处罚，应轻于对不及时报告者的处罚。然而，如要对及时报告者以玩忽职守罪论处，而对不及时报告的以丢失枪支不报罪论处，则意味着对轻罪的定罪量刑反而较重。这损害了刑法的公平正义性。为了维护犯罪之间的协调关系，有必要考虑相关途径的利弊。第一种途径：国家机关工作人员虽然丢失枪支不及时报告，造成严重后果，但对于丢失枪支没有过失的，认定为丢失枪支不报罪；国家机关工作人员丢失枪支造成严重后果，不管是否及时报告，只要对于丢失枪支具有过失的，认定为玩忽职守罪。第二种途径：对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支，造成严重后果的，不论是否及时报告，均认定为玩忽职守罪；对于其他依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，认定丢失枪支不报罪。第三种途径：对于依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，虽然可以认定为玩忽职守罪，但仅适用刑法第397条中的‘三年以下有期徒刑或者拘役’的法定刑。前两种途径都只能解决部分罪刑不协调的问题，因而存在缺陷。第三种路径具有一定的合理性，但也可能导致玩忽职守罪内部的不协调。本书采取以下方案：依法配备公务用枪的国家机在工作人员丢失枪支及时报吉，但造成严重后果后，认定为玩忽职守罪；依法配备公务用枪的国家机关工作人员丢失枪支，不及时报告，造成严重后果的，是丢失枪支不报罪与玩忽职守罪的想象竞合，从一重罪处罚；其他依法配备公务用枪的非国家机关工作人员丢失枪支不及时报告，造成严重后果的，认定丢失枪支不报罪。”

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