[ 肖佑良 ]——(2021-12-7) / 已阅2555次

评述：
第一案例，持卡人诈骗他人获得被害人钱款后，从银行柜台取出不成立诈骗罪。持卡人自己从银行柜台取出现金，既没有虚构事实，也没有隐瞒真相，没有证据证明成立诈骗罪。
第二案例，持卡人将银行卡交给他人使用。银行卡交给他人使用，就视为他人的银行卡（否则，问题极为严重，威胁交易安全）。接下来，持卡人通过]挂失银行卡，再补卡提取电信诈骗赃款的，属于冒用他人信用卡的特殊情形，成立信用卡诈骗罪。由于是假冒实际持卡人从银行取款的交易行为，不符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，不成立此罪。基于相同理由，也不成立侵占罪，也不成立诈骗罪。
第三案例，明知诈骗犯误将诈骗所得汇入自己的储蓄卡，行为人从银行柜台或者ATM机提取现金，符合转移赃款的构成要件，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。不构成诈骗罪（柜台取款），不构成盗窃罪（ATM取款）。

“在诈骗犯骗取了他人汇款的场合，只要没有取款，被害人追回汇款的可能性相当大。反之，如果诈骗犯或者第三者已经取走了现金，被害人追回汇款的可能性就特别小。既然如此，不不能不评价取款行为对法益的进一步侵害这一事实。另外，所谓的诈骗既遂，只是相对于银行债权（汇款）而言，而不是相对于银行占有的资金而言。由于存款债权与现金虽有对应关系但并不同一，诈骗犯罪骗取他人的存款债权后，又从银行柜台或者自动柜员机中取出现金的，分别成立诈骗罪或者盗窃罪的正犯，与对存款债权的诈骗构成包括的一罪。”

评述：
被害人被骗银行债权，等同于被骗现金。因为银行债权是可以随时兑现的。被害人被骗的银行债权后，被诈骗犯或者第三人从银行提取现金，属于将银行债权通过取款交易转换成为现金予以转移，该行为除了妨害司法追赃外，没有侵害任何人的财产权利，也不符合任何侵财罪的构成要件。被害人的财产权利在此之前，就已经丧失了。所谓诈骗既遂只相对于银行债权成立，相对于银行资金不成立的观点，与客观事实（银行债权等同于银行资金）不符。因此，骗取被害人的银行存款（债权）既遂后，再从银行柜台或者柜员机提取现金的，取款行为既不构成诈骗罪（柜台），也不构成盗窃罪（ATM）。

“实施一个诈骗行为，数次从同一人处获得财产的，只成立一个诈骗罪（累计犯罪数额）。行为人实施数个欺骗行为，分别从不同受害人处获得财产的，成立同种数罪或者牵连犯。例如，行为人甲欺骗A用其不动产为自己的‘借款’担保，然后以非法占有为目的从B处骗取借款后潜逃的，成立两个诈骗罪（但可以作为牵连犯处罚）。亦即，甲的两个欺骗行为分别骗取了A的财产性利益与B的财物（借款），一种观点认为，由于B能够行使或者已经行使了担保权因而没有财产损失，故甲仅对A成立诈骗罪。但是，其一，B是因为有财产损失（甲没有归还借款）才通过行使担保挽回了损失，故不能认为B没有财产损失，因为B的确将借款处分给了甲，甲非法占有了B的借款。其二，甲最终得到的是B的借款，如果不认定甲对B成立诈骗罪，就不符合诈骗罪的素材同一性的要求。因为否认甲对B构成诈骗罪，就意味着甲通过欺骗A取得了B的借款，可是，A对B的借款根本没有处分权限，不可能成立三角诈骗。”

评述：
本案甲只对B成立合同诈骗罪，直接造成B财物损失。对A只构成合同欺诈，没有直接造成A财物损失。行为人只对自己的行为负责。这是罪刑法定的应有之义。B行使担保物权造成A财物损失，A的财物损失是B行使担保物权直接造成的，不是甲直接造成的。
从上面的论述看，由于长期痴迷于刑法教义学，张教授定罪逻辑已经严重混乱了。对于成千上万的楷迷来说，这可是睛天霹雳，发热的头脑应该要降降温了。

“例如，几名行为人带着手铐等工具，进入赌场后冒充警察，要求参赌人员原地不动，并交出桌上与身上的所有现金，否则就采取强制措施带到派出所给予行政拘留处分。这一行为同时触犯招摇撞骗罪，敲诈勒索罪与诈骗罪，但属于想象竞合。如果参赌人员识破行为人的身份而反抗，而行为人对之实施暴力进而取得财物的，则应以抢劫罪处罚。当然，即使参赌人员没有识破行为人的身份，行为人也可能构成抢劫罪。例如，几名行为带着仿真手枪，进入赌场后冒充警察，将仿真手机指向参赌人员，要求参赌人员原地不动，并交出桌上与身上的所有现金，否则就采取强制措施，应当认定抢劫罪。”

评述：
一个案子，所谓同时触犯招摇撞骗罪，敲诈勒索罪，诈骗罪，成立想象竞合犯。这种观点，是刑法教义学走火入魔的症状。任何案子，首先必须是客观事物，是客观存在。任何客观事物，都只有唯一定性，符合客观实际。不可能有二个甚至更多个定性都符合客观实际。所谓的想象竞合犯，显然是脱离实际的产物。其次，任何法律定性评价，必须是全面评价，不允许片面评价。
综合全案事实，上述冒充警察非法占有他人赌资的，只构成招摇撞骗罪。不构成诈骗罪和敲诈勒索罪。冒充警察持仿真枪非法占有他人赌资的，同样只构成招摇撞骗罪，不构成抢劫罪。基于对警察执行职务而产生的不敢反抗、不能反抗，与遇到真正的抢劫犯实施暴力、胁迫而产生的不敢反抗、不能反抗，两者的性质及严重程度是不能相提并论的。前者一般不会危及生命安全和身体健康，后者则完全可能危及。定性为抢劫，行为人不是这么想的，被害人也不是这么想的，不是主观臆测，又能是什么？

“行为人利用职务上的便利，将自己管理但属于自己公司持有的股份变更为自己持有的股份的，可以认定为职务侵占罪。例如，A公司享有B公司40%股份，甲代表A公司参与B公司的管理，但甲在管理过程中利用职务上的便利，将A公司的股份转移到自己名下。在这种情况下，可以认为甲基于职务管理（或者事实上占有）A公司的股份，因而认定职务侵占罪。同样，单位工作人员在为单位代持股份的过程中，擅自将该股份据为己有的，也成立职务侵占罪。但是，行为人利用职务上的便利，将其他自然人股东持有的股份变更为自己持有的股份，不成立职务侵占罪，只能视行为的具体表现认定为盗窃罪、诈骗罪或者侵占罪。因为自然人股东持有的股份不是单位财物，而是个人财物。基于同样的理由，行为人将代持的其他自然人的股份转移为自己所有的，只能认定为侵占罪。”

评述：
公司股份，不是实物财物，而是概念财物，也就是所谓的财产性利益。财产性利益不能成为侵财罪的犯罪对象，尤其在本案中，将财产性利益作为侵财罪对象，非常荒唐。
甲将A公司持有的股份转移到自己名下，不能成立职务侵占罪。因为职务侵占罪侵害对象是单位财物。单位股份不是单位财物，只是财产性利益。股份所对应的公司实物财物，明显归B公司直接占有，甲并没有直接占有B公司财物。显然，认定甲构成职务侵占罪，认定股份是侵财罪的犯罪对象，与客观事实相违背。单位工作人员为单位代持股份的上述情形，同样不构成职务侵占罪。
行为人利用职务上的便利，将其他自然人持有的股份变更到自己名下的情形，基于上述相同理由，根本不可能成立盗窃罪，诈骗罪或者侵占罪。股份对应的公司实物财物一直归公司实际控制，行为人除了名义上占有公司股份外，没有任何证据，证明行为人实际控制了公司股份对应的实物财物。（未完待续）
作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良

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