• 法律图书馆

  • 新法规速递

  • 评张明楷《刑法学》第六版下集(五)

    [ 肖佑良 ]——(2021-12-7) / 已阅1157次

    评张明楷《刑法学》第六版下集(五)

    “特别要注意的是,不能因为客观上存在交易关系,就否认诈骗罪的成立。例如,甲将装着砖头的计算机纸箱冒充计算机出卖给他人的,成立诈骗罪;同样,乙将二手计算机冒充新计算机出卖给他人的,也成立诈骗罪。不能认为,甲因为没有交易行为才能成立诈骗罪,乙因为有交易行为而不成立诈骗罪。砖头也是财物,只是价值低廉而己。显然,要想从交易成本、差价等方面划定所谓的诈骗罪与民事欺诈的界限,是不现实的。基于同样的理由,下列行为均成立诈骗罪:(1)不符合购买经济适用房的条件,利用虚假资料骗购经济适用房的(数额按经济适用房与商品房的差价计算);(2)将无产权或者小产权房冒充有产权或者大产权房出卖的;(3)将使用多年的汽车冒充新车出售的;(4)将已被全部开采并无矿藏的矿山冒充有矿藏的矿山(采矿权)出卖给他人,或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人的,等等”

    评述:
    只要双方存在真实的交易,客观上排除了虚构事实、隐瞒真相,主观上排除了非法占有的目的,不可能成立合同诈骗罪。这是确定无疑的。所谓真实的交易,意味着双方真实身份,交易对象质量和数量、对价、付款方式、交货方式等诸多方面,绝大部分都是真实的。在这种情形下,即使一方存在欺诈,亦不影响双方真实交易关系,可以走民事救济渠道救济即可,不需要刑法介入。基于此,上述所例四种情形,均不构成合同诈骗罪。

    “例如,张某与万某从事手机维修业务,肖某、李某、向某从事手机销售业务。2017年5月,张某向肖某、李某、向某、万某提出,由肖某、李某、向某在某网络商城购买手机,交由自己和万某更换手机主板后,又利用平台‘7天无理由退货’的规则向网络商城退货。张某承诺事后每部手机支付给肖某、李某、向某200元。2017年5月30日至7月3日,肖某、李某通过该网络商城购买27部手机。后由张某、万某将此27部手机的主板更换为其从他处购买的废旧主板后,又向该网络商城申请退货退款,张某则将换下的手机主板出售牟利。在本书看来,张某等人的行为不构成盗窃罪。这是因为,盗窃罪的对象只能是他人占有的财物,而不可能是自己占有的财物。在肖某、李某通过该网络商城购买27部手机后,肖某、李某、向某等人就已经占有了上述手机,并且取得了手机的所有权。在这种情况下,即使他们将这些手机全部毁坏,也不构成故意毁坏财物罪。基于同样的理由,张某、万某将此27部手机的主板取下时,只是将自己所有和占有的手机主板取下,而不是将他人占有的财物转移为自己占有,当然也不可能构成盗窃罪。‘7天无理由退货’,只是意味着张某等人在7天内可以随时无理由退货,并不表明他们在取得手机后没有占有手机,故不能认定张某等人对手机‘始终处于辅助占有状态’。况且,就手机这种体积小的产品而言,即使肖某等人没有支付货款,也应认定其事实上占有了手机。另外,张某等人的不法行为是将更换了主板的手机冒充原手机退货,使商家误以为其退回的是原手机,进而将货款退还给张某等人,这完全符合诈骗罪的构造。张某等人所骗取的不是手机,也不是手机主板,而是退货款。或许有人认为,张某等人隐瞒了购买手机后更换主板再退货的内心想法,使商家出卖了手机,如果商家知道真相就不会出卖手机,因而张某等人对手机本身构成诈骗罪。但这种观点难以成立。倘若持这一观点,那么,张某等人在取得手机时就已经构成诈骗既遂。这显然不合适。因为张某等人在取得手机时支付了对价,在此阶段商家的目的得以实现,没有任何财产损失。换言之,商家的财产损失是因为张某等人退货造成的,而不是先前的购买行为造成的。所以,只能认为张某等人对退货款构成诈骗罪。”

    评述:
    该案构成合同诈骗罪,不构成诈骗罪。张教授上述案例分析,逻辑错乱,一塌糊涂。犯罪对象都搞错了;对网络购物流程缺乏了解,没有考虑第三方支付平台参与其中;认为骗取的是退货款,虚增了犯罪金额。
    本案骗取的是手机主板,犯罪金额应以手机主板的价值计算。‘7天无理由退货’是网络购物的交易惯例,是双方买卖交易合同成立条件之一。事实上,当肖某、李某、向某从网络商城手机销售商即卖方下单购买手机,先是由手机购买人即买方,将手机货款支付给网络商城,由网络商城平台暂时代为保管,并立即通知卖方向买方发货,买方收到手机后,有7天时间可以无理由退货。一旦买方决定退货,网络商城负责代管的手机款,就不会支付给卖方,卖方收到买方退回的手机,目测检视无误后,通知网络商城退回手机货款给买方。显然,行为人并不是骗取退回款。退回款本来就是肖某、李某、向某作为货款支付给网络商城代为保管的,是行为人自己的。
    从下单,发货,收货,退货,退款,整个过程都是双方手机买卖合同签订、履行、解除的交易过程。交易合同被取消之前,行为人将手机的主要零部件即主板拆卸下来,将废旧主板安装上去,然后依据7天无理由退货条款,解除双方买卖合同,使卖方不得不收回先前销售的手机。卖方收到退回的手机后,往往只检查手机外观、外包装,是否为原物原包装,一般不会检查手机内部的主板。一旦未能发现主板被调包,误认为买方退回了发货出去的手机,就会通知网络商城取消手机交易,退还手机货款。行为人就是利用卖方检查退货的漏洞,瞒天过海的。卖方实际遭受经济损失,是手机新主板。应通过物价鉴定,确定合同诈骗罪的犯罪金额。

    “将他人财物当作自己的财物出卖给第三者的,成立盗窃罪,同时触犯诈骗罪。例如,甲见外地人来本地买树,便将同村乙家(均在外地打工)价值近万元的活树卖给外地人。‘没有处分权却擅自出卖他人的所有物,让不知情的买主搬走财物的场合(利用没有故意的间接正犯的事例),成立盗窃罪。在这种场合,行为人自己窃取财物,与将该财物交付给第三者,在实体上是相同的,故肯定盗窃罪的成立是没有问题的(只是行为人节省了两次转移财物的劳力)。’问题是,甲的行为是否同时对买树人成立诈骗罪(想象竞合)?甲无疑欺骗了买树人,使买树人误以为树为甲所有,进而向甲支付了对价。所以,关键在于买树人是否存在财产损失。根据无权处分完全有效说,买树人通过支付对价获取树是有效的,因而没有财产损失,甲对其不成立诈骗罪。根据无权处分无效说,买树人是否存在财产损失,取决于所有权人事后是否追认以及行为人事后是否取得处分权。本书认为,甲的行为同时触犯了诈骗罪,因为根据目的失败论,买树人虽然支付了对价却未能买到没有瑕疵的树,故仍然存在财产损失。但是,由于甲只实施了一个行为,宜认定为想象竞合,从一重罪处罚。”

    评述:
    本案只构成盗窃罪,不构成诈骗罪。行为人将他人财物盗卖给买树人,侵害了他人财物所有权。行为人对买树人,是存在欺诈行为。不过,双方有真实的交易,买树人支付了树的对价,获得了树木,行为人没有造成买树人任何财物损失。故对买树人不成立诈骗罪,全案不成立想象竞合犯。
    《刑法学》第六版最常见、最严重的问题,就是根据理论学说定罪。同一个案例,根据甲理论,认定A罪或者无罪,根据乙理论,认定B罪或者无罪。还美其名叫做充分说理。使用理论学说,取代罪刑法定。这就是刑法教义学的全部实质。刑法教义学,破坏法律刚性,变相随心所欲。对于玩弄权术的人而言,当然是最爱。这就是法学家容易成为统治者附庸的根源之所在。
    必须牢牢记住:一个案例,有罪无罪,此罪与彼罪,结论都必须是依事实依证据予以证明,而不是依理论学说论证得出。也就是说,在实务中,所有的理论学说,都是空气,都是没有意义的。凡是借助理论学说得出结论的,出错概率不低于百分之五十。

    “行为人甲伪造相关证件将乙的不动产盗卖给不知情的丙,对乙的不动产(产权)成立盗窃罪,对丙的购买款成立诈骗罪。由于只有一个行为,故应认定为想象竞合,从一重罪处罚。在本书看来,不管丙是否取得了不动产登记,都不影响甲对丙成立诈骗罪(获得稳定合法产权的目的没有实现)。如果丙知情,则甲对丙不成立诈骗罪,丙与甲构成盗窃罪的共犯。”

    评述:
    本案伪造相关证件,将乙的不动产盗卖给不知情的丙,只构成合同诈骗罪。即使不动产登记部门上当受骗,为丙进行不动产权属变更登记。随着本案案发,登记会被撤销。对于不动产,在物理空间上无法实现,违背房主意志,非法转移占有,不可能成立盗窃罪。这是符合社会的普遍观念和社会常识的。

    “例如,甲在公共汽车上扒窃了A的一个小包,将包中的现金取出后,将存折抛弃在垃圾堆,乙捡拾存折后猜出密码,从银行柜台取出现金。根据所谓按照主行为认定行为性质的观点,对乙的行为只能得出无罪的结论(或者充其量认为成立侵占罪)。这明显不合适。换言之,对乙的行为应当认定为诈骗罪。”

    评述:
    所谓按照主行为认定行为性质,也是按照理论学说定罪,认定为无罪或者侵占罪,都是违背罪刑法定原则的。本案乙冒充A去银行柜台取款,实际上就是假冒A与银行进行交易,骗取了A的银行存款,其行为符合诈骗罪的构成要件。

    “行为人正常大量用电后,在电力公司人员即将按电表收取电费时,产生不缴或者少缴电费之念,使用不法手段将电表显示数调至极小额度,使收费人员误以为行为人没有用电,从而免除了行为人的电费缴纳义务的,成立诈骗罪。因为在这种场合,电力公司不存在电力返还请求权,只有货款(电费)请求权。行为人所骗取的不是电力本身,而是对方的电费请求权这一财产性利益。行为人为了不缴或者少缴电费,事先采用不法手段,使电表停止运行的,所窃取的是电力本身,成立盗窃。上述两种情形不宜混淆。”

    评述:
    这种篡改电表读数的,或者使用技术手段让电表停止或者缓慢运行的,都是一回事,都是窃取电能。等到抄表员来抄电表之前,将用电数人为调至极小的数字,那么先前已经使用的电能,其中被隐匿的部分,就属于盗窃的。抄表员来查表登记之前,行为人已经盗窃既遂并使用完了,何谈事后能够成立诈骗罪?所谓免除行为人的电费缴纳义务,更是主观臆测,空穴来风。因为电力公司完全不知情,根本没有处分意识。

    “例如,甲委托乙帮忙购买彩票,并将200万元汇入乙的账户,同时将自己选中的10组彩票号发给乙代买。甲让乙每天购买4000元的彩票(每组彩票400元)。但乙实际上每天只购买其中的5组彩票,将剩余的2000元据为己有。就此而言,乙的行为成立侵占罪。但是,根据双方约定,乙每天以记账方式与甲核对余额,乙却将自己每天侵占的2000元记入购买额,使甲误以为乙每天购买了4000元的彩票,因而没有要求乙归还其侵占的款项。就此而言,乙的行为成立对财产性利益(返还请求权)的诈骗罪。由于两个行为实质上侵害的是一个财产,故属于包括的一罪,应以诈骗罪论处。又如,行为人接受委托代为保管他人财物,非法将财物占为己有后,在被害人请求返还时,行为人使用暴力胁迫等足以压制他人反抗的手段,迫使他人免除自己的返还义务的,触犯了抢劫罪(抢劫对象为财产性利益)。对此,应作为狭义的包括的一罪,从一重罪论处。”

    评述:
    财产性利益解释成为财物,是类推解释,违反了侵财罪有关财物的明文规定。
    甲虚构事实、隐瞒真相,每天购买5组彩票,虚报10组,只成立合同诈骗罪,不成立侵占罪。行为人暴力手段逼迫他人免除返还代为保管财物的,只成立侵占罪,暴力手段并没有取得任何财物,不构成抢劫罪。财产性利益不能成为抢劫罪的犯罪对象。

    “在邮递员误将乙的邮件准备交付给甲时,甲明知不是自己的邮件却伪装成乙而签收的,属于诈骗;倘若甲误以为是自己的邮件而签收,发现后拒不退还的,则是侵占。取款人在银行取款时,银行职员多交付现金的案件时有发生。即使银行职员在交付时要求取款人确认,取款人明知多付了现金而不说明的,也不应当认定诈骗罪(取款人没有作为义务);取款人收取多付的现金后,银行职员要求行为人返还多付的现金时,取款人采取欺骗手段使对方免除返回义务的,成立诈骗罪(对债权的诈骗罪);取款人收取银行职员多交付的现金后经要求退还拒不退还的,则是侵占(对现金的侵占)”

    评述:
    第一案例,邮递员都已经准备交付邮件了。可见,邮递员是自己产生错误认识,并处分邮件的。甲签收时,尽管明知邮递员出现了错误,但是甲没有提醒义务。签收只是确认送达程序。邮递员并非因为甲伪装成乙签收,才产生认识错误、交付邮件的。故甲并没有虚构事实、隐瞒真相,所获邮件不是骗取的,不构成诈骗罪。
    第二案例,客户取款,银行职员多支付现金的。第二案例与第一案例类似,第一个不构成诈骗,第二个也不构成诈骗。所谓客户采取欺骗手段,其实就是银行职员找上门去,而客户被动不承认而己。所谓骗取银行职员免除返还义务,成立诈骗罪(对债权的诈骗罪),根本无法证明。债权、财产性利益是概念,看不见,摸不着。通常情况下,不能证明债权这种财产性利益被非法占有、非法转移。再说,侵财罪明文规定为财物,不是财产性利益。因此,这种情形成立诈骗罪是荒谬的。

    “行为人在实施诈骗等取得罪后,行为或者第三人完全可能就实质上的同一财产再实施诈骗等取得罪。例如,持卡人(诈骗犯)欺骗他人,使他人将款项汇入自己的储蓄卡,然后从银行柜台取出现金。前后行为分别对他人的存款债权与银行的现金成立诈骗罪,但由于最终只有一个财产损失,所以成立包括的一罪,从一重罪论处。再如,持卡人将自己的储蓄卡交给他人使用(无电信诈骗的通谋),在他人实施电信诈骗后,通过挂失从银行柜台领取现金的,成立诈骗罪,而不是侵占罪,也不只是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。又如,持卡人明知诈骗犯误将诈骗所得汇入自己的储蓄卡,仍然从银行柜台或者自动柜员机中领取现金的,分别成立诈骗罪与盗窃罪。”

    总共2页  1 [2]

      下一页

    ==========================================

    免责声明:
    声明:本论文由《法律图书馆》网站收藏,
    仅供学术研究参考使用,
    版权为原作者所有,未经作者同意,不得转载。

    ==========================================

    论文分类

    A 法学理论

    C 国家法、宪法

    E 行政法

    F 刑法

    H 民法

    I 商法

    J 经济法

    N 诉讼法

    S 司法制度

    T 国际法


    Copyright © 1999-2021 法律图书馆

    .

    .