[ 肖佑良 ]——(2021-12-7) / 已阅2588次

评张明楷《刑法学》第六版下集（五）

“特别要注意的是，不能因为客观上存在交易关系，就否认诈骗罪的成立。例如，甲将装着砖头的计算机纸箱冒充计算机出卖给他人的，成立诈骗罪；同样，乙将二手计算机冒充新计算机出卖给他人的，也成立诈骗罪。不能认为，甲因为没有交易行为才能成立诈骗罪，乙因为有交易行为而不成立诈骗罪。砖头也是财物，只是价值低廉而己。显然，要想从交易成本、差价等方面划定所谓的诈骗罪与民事欺诈的界限，是不现实的。基于同样的理由，下列行为均成立诈骗罪：（1）不符合购买经济适用房的条件，利用虚假资料骗购经济适用房的（数额按经济适用房与商品房的差价计算）；（2）将无产权或者小产权房冒充有产权或者大产权房出卖的；（3）将使用多年的汽车冒充新车出售的；（4）将已被全部开采并无矿藏的矿山冒充有矿藏的矿山（采矿权）出卖给他人，或者将低质矿山冒充高质矿山出卖给他人的，等等”

评述：
只要双方存在真实的交易，客观上排除了虚构事实、隐瞒真相，主观上排除了非法占有的目的，不可能成立合同诈骗罪。这是确定无疑的。所谓真实的交易，意味着双方真实身份，交易对象质量和数量、对价、付款方式、交货方式等诸多方面，绝大部分都是真实的。在这种情形下，即使一方存在欺诈，亦不影响双方真实交易关系，可以走民事救济渠道救济即可，不需要刑法介入。基于此，上述所例四种情形，均不构成合同诈骗罪。

“例如，张某与万某从事手机维修业务，肖某、李某、向某从事手机销售业务。2017年5月，张某向肖某、李某、向某、万某提出，由肖某、李某、向某在某网络商城购买手机，交由自己和万某更换手机主板后，又利用平台‘7天无理由退货’的规则向网络商城退货。张某承诺事后每部手机支付给肖某、李某、向某200元。2017年5月30日至7月3日，肖某、李某通过该网络商城购买27部手机。后由张某、万某将此27部手机的主板更换为其从他处购买的废旧主板后，又向该网络商城申请退货退款，张某则将换下的手机主板出售牟利。在本书看来，张某等人的行为不构成盗窃罪。这是因为，盗窃罪的对象只能是他人占有的财物，而不可能是自己占有的财物。在肖某、李某通过该网络商城购买27部手机后，肖某、李某、向某等人就已经占有了上述手机，并且取得了手机的所有权。在这种情况下，即使他们将这些手机全部毁坏，也不构成故意毁坏财物罪。基于同样的理由，张某、万某将此27部手机的主板取下时，只是将自己所有和占有的手机主板取下，而不是将他人占有的财物转移为自己占有，当然也不可能构成盗窃罪。‘7天无理由退货’，只是意味着张某等人在7天内可以随时无理由退货，并不表明他们在取得手机后没有占有手机，故不能认定张某等人对手机‘始终处于辅助占有状态’。况且，就手机这种体积小的产品而言，即使肖某等人没有支付货款，也应认定其事实上占有了手机。另外，张某等人的不法行为是将更换了主板的手机冒充原手机退货，使商家误以为其退回的是原手机，进而将货款退还给张某等人，这完全符合诈骗罪的构造。张某等人所骗取的不是手机，也不是手机主板，而是退货款。或许有人认为，张某等人隐瞒了购买手机后更换主板再退货的内心想法，使商家出卖了手机，如果商家知道真相就不会出卖手机，因而张某等人对手机本身构成诈骗罪。但这种观点难以成立。倘若持这一观点，那么，张某等人在取得手机时就已经构成诈骗既遂。这显然不合适。因为张某等人在取得手机时支付了对价，在此阶段商家的目的得以实现，没有任何财产损失。换言之，商家的财产损失是因为张某等人退货造成的，而不是先前的购买行为造成的。所以，只能认为张某等人对退货款构成诈骗罪。”

评述：
该案构成合同诈骗罪，不构成诈骗罪。张教授上述案例分析，逻辑错乱，一塌糊涂。犯罪对象都搞错了；对网络购物流程缺乏了解，没有考虑第三方支付平台参与其中；认为骗取的是退货款，虚增了犯罪金额。
本案骗取的是手机主板，犯罪金额应以手机主板的价值计算。‘7天无理由退货’是网络购物的交易惯例，是双方买卖交易合同成立条件之一。事实上，当肖某、李某、向某从网络商城手机销售商即卖方下单购买手机，先是由手机购买人即买方，将手机货款支付给网络商城，由网络商城平台暂时代为保管，并立即通知卖方向买方发货，买方收到手机后，有7天时间可以无理由退货。一旦买方决定退货，网络商城负责代管的手机款，就不会支付给卖方，卖方收到买方退回的手机，目测检视无误后，通知网络商城退回手机货款给买方。显然，行为人并不是骗取退回款。退回款本来就是肖某、李某、向某作为货款支付给网络商城代为保管的，是行为人自己的。
从下单，发货，收货，退货，退款，整个过程都是双方手机买卖合同签订、履行、解除的交易过程。交易合同被取消之前，行为人将手机的主要零部件即主板拆卸下来，将废旧主板安装上去，然后依据7天无理由退货条款，解除双方买卖合同，使卖方不得不收回先前销售的手机。卖方收到退回的手机后，往往只检查手机外观、外包装，是否为原物原包装，一般不会检查手机内部的主板。一旦未能发现主板被调包，误认为买方退回了发货出去的手机，就会通知网络商城取消手机交易，退还手机货款。行为人就是利用卖方检查退货的漏洞，瞒天过海的。卖方实际遭受经济损失，是手机新主板。应通过物价鉴定，确定合同诈骗罪的犯罪金额。

“将他人财物当作自己的财物出卖给第三者的，成立盗窃罪，同时触犯诈骗罪。例如，甲见外地人来本地买树，便将同村乙家（均在外地打工）价值近万元的活树卖给外地人。‘没有处分权却擅自出卖他人的所有物，让不知情的买主搬走财物的场合（利用没有故意的间接正犯的事例），成立盗窃罪。在这种场合，行为人自己窃取财物，与将该财物交付给第三者，在实体上是相同的，故肯定盗窃罪的成立是没有问题的（只是行为人节省了两次转移财物的劳力）。’问题是，甲的行为是否同时对买树人成立诈骗罪（想象竞合）？甲无疑欺骗了买树人，使买树人误以为树为甲所有，进而向甲支付了对价。所以，关键在于买树人是否存在财产损失。根据无权处分完全有效说，买树人通过支付对价获取树是有效的，因而没有财产损失，甲对其不成立诈骗罪。根据无权处分无效说，买树人是否存在财产损失，取决于所有权人事后是否追认以及行为人事后是否取得处分权。本书认为，甲的行为同时触犯了诈骗罪，因为根据目的失败论，买树人虽然支付了对价却未能买到没有瑕疵的树，故仍然存在财产损失。但是，由于甲只实施了一个行为，宜认定为想象竞合，从一重罪处罚。”

评述：
本案只构成盗窃罪，不构成诈骗罪。行为人将他人财物盗卖给买树人，侵害了他人财物所有权。行为人对买树人，是存在欺诈行为。不过，双方有真实的交易，买树人支付了树的对价，获得了树木，行为人没有造成买树人任何财物损失。故对买树人不成立诈骗罪，全案不成立想象竞合犯。
《刑法学》第六版最常见、最严重的问题，就是根据理论学说定罪。同一个案例，根据甲理论，认定A罪或者无罪，根据乙理论，认定B罪或者无罪。还美其名叫做充分说理。使用理论学说，取代罪刑法定。这就是刑法教义学的全部实质。刑法教义学，破坏法律刚性，变相随心所欲。对于玩弄权术的人而言，当然是最爱。这就是法学家容易成为统治者附庸的根源之所在。
必须牢牢记住：一个案例，有罪无罪，此罪与彼罪，结论都必须是依事实依证据予以证明，而不是依理论学说论证得出。也就是说，在实务中，所有的理论学说，都是空气，都是没有意义的。凡是借助理论学说得出结论的，出错概率不低于百分之五十。

“行为人甲伪造相关证件将乙的不动产盗卖给不知情的丙，对乙的不动产（产权）成立盗窃罪，对丙的购买款成立诈骗罪。由于只有一个行为，故应认定为想象竞合，从一重罪处罚。在本书看来，不管丙是否取得了不动产登记，都不影响甲对丙成立诈骗罪（获得稳定合法产权的目的没有实现）。如果丙知情，则甲对丙不成立诈骗罪，丙与甲构成盗窃罪的共犯。”

评述：
本案伪造相关证件，将乙的不动产盗卖给不知情的丙，只构成合同诈骗罪。即使不动产登记部门上当受骗，为丙进行不动产权属变更登记。随着本案案发，登记会被撤销。对于不动产，在物理空间上无法实现，违背房主意志，非法转移占有，不可能成立盗窃罪。这是符合社会的普遍观念和社会常识的。

“例如，甲在公共汽车上扒窃了A的一个小包，将包中的现金取出后，将存折抛弃在垃圾堆，乙捡拾存折后猜出密码，从银行柜台取出现金。根据所谓按照主行为认定行为性质的观点，对乙的行为只能得出无罪的结论（或者充其量认为成立侵占罪）。这明显不合适。换言之，对乙的行为应当认定为诈骗罪。”

评述：
所谓按照主行为认定行为性质，也是按照理论学说定罪，认定为无罪或者侵占罪，都是违背罪刑法定原则的。本案乙冒充A去银行柜台取款，实际上就是假冒A与银行进行交易，骗取了A的银行存款，其行为符合诈骗罪的构成要件。

“行为人正常大量用电后，在电力公司人员即将按电表收取电费时，产生不缴或者少缴电费之念，使用不法手段将电表显示数调至极小额度，使收费人员误以为行为人没有用电，从而免除了行为人的电费缴纳义务的，成立诈骗罪。因为在这种场合，电力公司不存在电力返还请求权，只有货款（电费）请求权。行为人所骗取的不是电力本身，而是对方的电费请求权这一财产性利益。行为人为了不缴或者少缴电费，事先采用不法手段，使电表停止运行的，所窃取的是电力本身，成立盗窃。上述两种情形不宜混淆。”

评述：
这种篡改电表读数的，或者使用技术手段让电表停止或者缓慢运行的，都是一回事，都是窃取电能。等到抄表员来抄电表之前，将用电数人为调至极小的数字，那么先前已经使用的电能，其中被隐匿的部分，就属于盗窃的。抄表员来查表登记之前，行为人已经盗窃既遂并使用完了，何谈事后能够成立诈骗罪？所谓免除行为人的电费缴纳义务，更是主观臆测，空穴来风。因为电力公司完全不知情，根本没有处分意识。

“例如，甲委托乙帮忙购买彩票，并将200万元汇入乙的账户，同时将自己选中的10组彩票号发给乙代买。甲让乙每天购买4000元的彩票（每组彩票400元）。但乙实际上每天只购买其中的5组彩票，将剩余的2000元据为己有。就此而言，乙的行为成立侵占罪。但是，根据双方约定，乙每天以记账方式与甲核对余额，乙却将自己每天侵占的2000元记入购买额，使甲误以为乙每天购买了4000元的彩票，因而没有要求乙归还其侵占的款项。就此而言，乙的行为成立对财产性利益（返还请求权）的诈骗罪。由于两个行为实质上侵害的是一个财产，故属于包括的一罪，应以诈骗罪论处。又如，行为人接受委托代为保管他人财物，非法将财物占为己有后，在被害人请求返还时，行为人使用暴力胁迫等足以压制他人反抗的手段，迫使他人免除自己的返还义务的，触犯了抢劫罪（抢劫对象为财产性利益）。对此，应作为狭义的包括的一罪，从一重罪论处。”

评述：
财产性利益解释成为财物，是类推解释，违反了侵财罪有关财物的明文规定。
甲虚构事实、隐瞒真相，每天购买5组彩票，虚报10组，只成立合同诈骗罪，不成立侵占罪。行为人暴力手段逼迫他人免除返还代为保管财物的，只成立侵占罪，暴力手段并没有取得任何财物，不构成抢劫罪。财产性利益不能成为抢劫罪的犯罪对象。

“在邮递员误将乙的邮件准备交付给甲时，甲明知不是自己的邮件却伪装成乙而签收的，属于诈骗；倘若甲误以为是自己的邮件而签收，发现后拒不退还的，则是侵占。取款人在银行取款时，银行职员多交付现金的案件时有发生。即使银行职员在交付时要求取款人确认，取款人明知多付了现金而不说明的，也不应当认定诈骗罪（取款人没有作为义务）；取款人收取多付的现金后，银行职员要求行为人返还多付的现金时，取款人采取欺骗手段使对方免除返回义务的，成立诈骗罪（对债权的诈骗罪）；取款人收取银行职员多交付的现金后经要求退还拒不退还的，则是侵占（对现金的侵占）”

评述：
第一案例，邮递员都已经准备交付邮件了。可见，邮递员是自己产生错误认识，并处分邮件的。甲签收时，尽管明知邮递员出现了错误，但是甲没有提醒义务。签收只是确认送达程序。邮递员并非因为甲伪装成乙签收，才产生认识错误、交付邮件的。故甲并没有虚构事实、隐瞒真相，所获邮件不是骗取的，不构成诈骗罪。
第二案例，客户取款，银行职员多支付现金的。第二案例与第一案例类似，第一个不构成诈骗，第二个也不构成诈骗。所谓客户采取欺骗手段，其实就是银行职员找上门去，而客户被动不承认而己。所谓骗取银行职员免除返还义务，成立诈骗罪（对债权的诈骗罪），根本无法证明。债权、财产性利益是概念，看不见，摸不着。通常情况下，不能证明债权这种财产性利益被非法占有、非法转移。再说，侵财罪明文规定为财物，不是财产性利益。因此，这种情形成立诈骗罪是荒谬的。

“行为人在实施诈骗等取得罪后，行为或者第三人完全可能就实质上的同一财产再实施诈骗等取得罪。例如，持卡人（诈骗犯）欺骗他人，使他人将款项汇入自己的储蓄卡，然后从银行柜台取出现金。前后行为分别对他人的存款债权与银行的现金成立诈骗罪，但由于最终只有一个财产损失，所以成立包括的一罪，从一重罪论处。再如，持卡人将自己的储蓄卡交给他人使用（无电信诈骗的通谋），在他人实施电信诈骗后，通过挂失从银行柜台领取现金的，成立诈骗罪，而不是侵占罪，也不只是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。又如，持卡人明知诈骗犯误将诈骗所得汇入自己的储蓄卡，仍然从银行柜台或者自动柜员机中领取现金的，分别成立诈骗罪与盗窃罪。”

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