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  • 评张明楷《刑法学》第六版下集(二)

    [ 肖佑良 ]——(2021-11-24) / 已阅580次

    评张明楷《刑法学》第六版下集(二)

    “在使用假币罪与诈骗罪的关系问题上,有两个问题值得讨论。首先,二者之间是否存在法条竞合关系?本书持否定回答。使用假币罪与诈骗罪之间,并不存在触犯一个法条必然触犯另一法条的关系。在以往货币只能对人使用不可能在机器上使用的时代,使用假币或许必然触犯诈骗罪,但随着科学技术的发展,现在可以在机器上使用货币,而诈骗罪以欺骗自然人为前提,所以,使用假币更不一定表现为诈骗行为。如将假币置入自动贩卖机或者存入ATM,就是使用行为,但不可能成立诈骗罪。从实质上说,使用假币骗取财物的场合,并不是只侵害了一个法益,而是侵害了货币的公共信用与他人财产两个法益,只适用一个法条不可能充分评价行为的不法内容,因而不属于法条竞合。”
    “其次,使用假币同时触犯诈骗罪的应当如何处理?例如,行为人将假币当作真币在商场购物时,一方面使用了假币,另一方面骗取了商品。对这种行为应当如何处理?在我国,使用假币罪的法定刑轻于诈骗罪的法定刑。因此,如果认为,在我国使用假币罪吸收诈骗罪,就会造成明显的罪刑不均衡。由于使用假币骗取财物的行为,既侵害了货币的公共信用,又侵害了他人的财产,但仅有一个行为,故完全符合想象竞合犯的特征。再如,行为人使用欺骗手段,使他人交付真币,然后以种种借口将自己持有的假币冒充真币退还给他人。对此应如何处理?本书的看法是,行为人骗取他人真币的行为成立诈骗罪,将假币冒充真币退还给被害人的行为,虽然可谓诈骗行为的一部分,但同时也是使假币置于流通的使用行为。但由于两个行为的主要部分是重合的,即应评价为一个行为,应当以想象竞合犯处理。”

    评述:
    使用假币,必然侵害货币的公共信用,必然侵害他人的财产法益。法律明确规定,使用假币的行为,构成使用假币罪,不构成诈骗罪。所谓使用假币,必然触犯普通诈骗法条的法条竞合;所谓使用假币,同时触犯普通诈骗法条的想象竞合,都是刑法学者虚拟理论作祟,主观臆测出来的,毫无实务意义。
    使用假币罪,比起诈骗罪而言,处罚要严厉得多。将两罪犯罪金额与法定刑进行比较,轻重程度显而易见。诈骗罪最高刑是无期徒刑,使用假币罪最高刑是十五年有期徒刑,貌似诈骗罪处罚更严厉,实际不是这样。因为诈骗罪判无期,湖南省标准至少3000万。使用假币罪,20万就是十年了。更关键的是,使用假币金额大的,而且通常犯有购买、运输假币等犯罪,这些犯罪最高刑也是无期徒刑,而且判无期的金额比较诈骗罪低得多。显然,教科书所谓使用假币的行为仅认定使用假币罪,会造成罪刑明显不均衡,根本没有这回事。
    机器不能被骗,教科书视为公理。这里给张明楷教授及其追随者上一课,希望减少以讹传讹。因为在实务中,机器不能被骗,导致大量定性错误。这种定性错误,无一例外,都是利用理论论证被告人有罪的。刑事诉讼法要求用证据证明被告人有罪,不是要求用理论论证被告人有罪。然而,《刑法学》第六版理论论证有罪,大行其道,严重误导大家。
    过去,银行没有电脑,没有柜员机(ATM),客户去银行存款和取款的过程,年轻人没有见过,年龄大的人应该是能够记得的。这里先要弄明白,客户把钱款存入银行。对客户而言,是投资行为,收取利息;对银行而言,是借款行为,支付利息。客户从银行取出钱款。对客户而言,是收回投资的行为;对银行而言,是归还借款行为。必须弄清楚,存款与取款,都是银行与客户双方之间的交易行为。从现金到银行债权,从银行债权到现金,都是通过双方交易实现的。在交易过程中,银行始终是老大,一般都是客户提出存款取款请求,银行被动接受客户请求完成的。
    在没有电脑(含ATM)的日子里,客户存款一般在社区储蓄网点就近办理存款取款业务。客户去储蓄网点存钱取钱,首次开户,储蓄网点会给客户一本编号存折,编号存折记录客户存款取款时间、每次存款取款金额、余额、经手人等明细,储蓄网点自己设置有一个客户编号存折总明细账本,该储蓄网点全部客户持有的编号存折都记录在明细账本中,一个编号存折对应总明细账本中单独一页,页面记录的内容,与该编号存折记录的前述内容相同。
    当客户拿100元到储蓄网点请求存款时,将钱和编号存折一起交给银行柜员,银行柜员根据编号存折的编号,从总明细账本中找到编号存折对应的页面,核对页面记录与编号存折记录是否一致,核对无误后,把客户存款日期,存款金额100元,存款余额,经手人等全部写入编号存折及总明细账本中,记录核对无误后,将100元收下,再将编号存折交给客户。取款的过程,与存款过程相类似。
    从前面描述可见,存款过程,非常简单:客户提出请求(将钱和存折交给银行工作人员),银行工作人员同意请求,计算余额,记录存款时间,存款金额大小,存款余额大小,经手人等,然后将存折交给客户。取款过程,同样简单。在这种存款取款情景下,各个储蓄网点,各社区乡镇,各县市区,各省市自治区,都是不联网的。这就意味着,客户存款和取款,只能到原来开户的储蓄网点办理。
    随着电脑和通讯技术的进步,柜员机(ATM)应运而生。由于上述取款存款过程并不复杂,银行柜员履行职责,非常简单明了。利用计算机语言,将银行柜员履行职责的步骤编成程序,这就是现代电子银行的软件(操作系统)。现代电子银行硬件,是由服务器+柜员机(或者银行窗口桌面电脑)组成的。一般大型银行都是在省会城市设立分行,市县设立支行,在省会城市分行设置一台服务器。服务器是自动运行,无人值守的。全省各地支行的营业网点设置若干台柜员机和若干银行窗口桌面电脑。全省各地支行的柜员机和银行窗口桌面电脑,经由通讯网络,都与省会城市分行的服务器联结在一起,组成现代银行电脑系统。在没有电脑的时代,银行柜员是通过编号存折和身份证核对客户身份的。现代银行是通过银行账户和密码核对客户身份的。由于电脑系统识别数字效率最高,在现代银行电脑系统中,客户都是使用银行账户和密码代替的。银行账户,代表客户身份,具有唯一性。银行账户密码,也是代表客户身份的。当持卡人(客户)向银行提出存款请求或者取款请求之前,银行需要核对持卡人(客户)身份。密码是持卡人(客户)开户时,预留在银行卡和银行电脑系统中的。当输入密码正确时,默认持卡人是开户人,是客户。这里需要补充说明的是,柜员机能够模拟人的被动意识:当客户将银行卡插入柜员机时,柜员机中止睡眠状态,进入工作状态。当客户在屏幕上选择要运行的程序时,柜员机马上知道客户请求做什么。当输入取款金额后,柜员机立即识别请求取款金额等,这些情形,都是电脑智能化的表现。
    以客户在柜员机上取款过程为例:客户将银行卡插入柜员机后,自动触发柜员机读卡程序,柜员机将客户银行卡记录的信息自动读入,柜员机屏幕马上显示:请输入密码,目的核对客户身份。输入密码正确,核对客户身份完毕。接着柜员机进入程序选择页面,等待客户发出请求事项。这里要注意,选择取款选项,代表客户将要向银行电脑系统发出一个取款请求。再重复一遍,是发出一个取款请求,不是发出一个取款命令。在银行面前,大家就是龟孙子,无权发号施令。当客户选择取款程序后,屏幕进入选择或者输入取款金额页面。当客户选择或者输入后,柜员机马上把银行账户和请求取款的金额等信息,打成数据包,发送给省会城市的服务器。全省所有的柜员机及窗口桌面电脑发出的取款或者存款请求,都是把银行账户及请求金额等相关数据打包,然后经由通讯网络,发送给省会城市的服务器。服务器收到全省各地柜员机及窗口桌面电脑发送过来的数据包,按照时间先后顺序排队,依次进行处理。服务器打开数据包,从中提取银行账户和请求取款金额,服务器立即从数据库中查找银行账户对应的历史档案。这里的数据库相当于全省所有客户的编号存折的总明细账本(请见前述没有电脑时代的银行运作情形)。由于在数据库中,每个客户都是用银行账户代表身份的,服务器能够迅速从数据库中找到银行账户的历史档案,并提取存款余额等相关数据。接着,服务器将取款金额与存款余额进行比较:
    当取款金额大于存款余额时,即余额不足,服务器退出运行取款程序,马上将客户取款请求的办理信息重新打成数据包,然后经通讯网络返回原来发送取款请求的柜员机,柜员机收到数据包后,从中提取取款请求的办理信息,柜员机屏幕显示:余额不足,交易失败。
    当取款金额小于存款余额时,即余额充足,服务器继续运行取款程序,同意客户取款请求的金额,即将取款的金额从存款余额中扣除,计算新的存款余额后,再将取款时间,取款金额,取款后新的余额,取款柜员机序列号等信息,存入数据库中相应的银行账户,作为历史档案保存。接着服务器将客户取款请求的办理信息重新打成数据包。然后经通讯网络返回原来发送数取款请求的柜员机。柜员机收到数据包后,从中提取取款请求的办理信息。柜员机屏幕显示:交易成功,请提取现金。同时,柜员机收到服务器同意取款的指令后,立即启动支付现金模块,柜员机内设支付机构运行起来,并将客户请求取款的金额从吐钞口吐出来,送到客户手中。
    假如不在柜员机上取款,而是在银行服务窗口取款。银行中每个服务窗口配置桌面电脑,该桌面电脑运行的操作程序,与柜员机运行的操作程序完全相同。所不同的是,柜员机需要客户自助操作,人机互动,现金收入与支出,由柜员机自动完成;服务窗口,客户本人不需要操作,由银行柜员应客户的要求进行操作,柜员负责现金收支。当客户将银行卡交给银行柜员,提出取款XXX元请求后,银行柜员先在桌面电脑上刷卡,读出银行账户及密码信息后,要求客户输入密码,输入密码正确后,银行柜员选择运行取款程序,再将客户请求取款XXX元输入其中,回车后桌面电脑立即把客户的银行账户及请求取款XXX元等信息打成数据包,经由通讯网络,发送到省会城市的服务器,服务器收到银行窗口桌面电脑发送的数据包后,打开数据包从中提取银行账户及请求取款的XXX元金额,服务器立即从数据库中查找银行账户对应的历史档案,接下来服务器将请求取款XXX元,与存款余额进行比较:
    当存款余额不足时,服务器退出运行取款程序,立即将客户取款请求的办理信息重新打成数据包,然后经通讯网络,返回原来发送取款请求的窗口桌面电脑,桌面电脑收到数据包后,从中提取取款请求的办理信息,窗口桌面电脑屏幕显示:余额不足,交易失败。银行柜员将告知客户余额不足。
    当存款余额充足时,服务器继续运行取款程序,同意客户请求取款XXX元,即将取款金额XXX元从存款余额中扣除,计算新的存款余额后,再将取款时间,取款金额,取款后新的余额,取款桌面电脑序列号等信息,存入数据库中相应的银行账户,作为历史档案保存。接着服务器将客户取款请求的办理信息重新打成数据包。然后经通讯网络,返回原来发送取款请求的窗口桌面电脑。桌面电脑收到数据包后,从中提取取款请求的办理信息。窗口桌面电脑屏幕上显示:交易成功信息,银行柜员立即手动支付现金,交给请求取款的客户。
    显然,在银行窗口办理存款取款,与在ATM机上办理存款取款,实际步骤是相同的。银行柜员所扮演的角色,仅仅是银行电脑系统运行的协助者。银行窗口柜台取款,验证密码、同意取款,都不是银行柜员,而是银行电脑系统。可见,银行窗口柜员,是没有存款取款决定权的。
    银行电脑系统有两种运行模式,一种是服务器+ATM机,另一种是服务器+窗口桌面电脑(含银行柜员协助者)。显然,服务器+ATM机模式,意味着,银行电脑系统的确做到了,在银行管理者无人在场的情况下,独立代表银行随时(24小时)与客户进行存款取款等交易行为。这就是24小时现代电子银行的秘密。与过去没有电脑时代的国内银行比较,就会明白现代银行就是人工智能银行,实现了电子化、自动化、智能化,银行电脑系统取代了人的大脑和手,24小时不间断,为大家提供银行服务。这就是科技进步给人类社会带来的实惠。
    关于ATM机存款。当客户在程序选择页面,选择存款程序时,意味着客户要向银行电脑系统发出存款的请求。ATM将运行存款程序,自动打开机箱盖子。客户将钱款放入后,ATM机将检验客户放入机箱中的每张百元钞票的真假。ATM机内置的验钞机随即开始验钞。验钞机验钞的过程,与大家在银行看见的情形相同,也是验钞机进行的。验钞机本身也是个智能机器,是通过传感器模拟人工触觉,视觉、听觉等感觉器官,采集信息,然后与验钞机内储存的信息进行比较、核对、判断,从而分辨出真假百元钞票,将疑似假币退给客户。显然,验钞机的工作原理,与人工验钞的过程及原理完全相同。当高仿假币出现时,不仅验钞机无法识别,而且银行柜员也无法识别,是完全可能的。所谓机器不能被骗的公理,早就被验钞机能够被骗推翻了。有人不愿意面对事实,掩耳盗铃,自欺欺人。验钞完成后,ATM机屏幕显示存入的金额,由客户按确认键确认。当客户按下确认键后,ATM机立即将银行账户及存入金额打成数据包,经由通讯网络发送给服务器,服务器收到后打开数据包,从中提取银行账户及存款金额后,随即从数据库中找到银行账户存款余额等历史档案,服务器根据存款请求,自动运行存款程序,将本次存入银行的金额与原来的存款余额相加,得出新的存款余额,然后将存款时间,存款地点(柜员机序列号),存款金额,新的存款余额等存入数据库中相对应的银行账户,作为历史档案保存。服务器再将存款请求办理信息打成数据包,经由通讯网络,返回给原来发送存款请求的ATM机,ATM机收到服务器返回的存款请求办理信息后,屏幕显示交易成功,柜员机将钱款收进柜员机钞票箱中备用。同时,询问客户是否继续办理银行业务,提醒客户取回退出的银行卡。
    2008年5月7日高检院的司法解释,即捡拾他人银行卡使用的,构成信用卡诈骗罪。张明楷教授始终反对。通过前述介绍,高检院的司法解释,是符合客观事实的。银行电脑系统的工作模式,是按照银行职员的工作模式设计出来的。银行职员能够被骗,作为人工智能的银行电脑系统能够被骗,更是顺理成章的。不管是不是持卡人本人,只要持有银行卡和密码,就能够畅通无阻地在ATM机和银行窗口柜台使用。根据银行卡使用规定,银行卡应由本人使用。捡拾他人银行卡猜出密码后,在ATM机上使用,在窗口柜台使用,都是冒用他人银行卡的情形。因此,所谓在柜员机上使用成立盗窃罪,在银行柜台使用成立诈骗罪,根本无从谈起。显然,张明楷教授的反对与固执己见,暴露了其对人工智能低水平的认知,以及知识面相对不足的问题。
    有关利用他人遗忘在柜员机中的银行卡,免输入密码即可取款的情形。这种情形,许多人认为成立盗窃罪,也是背离客观事实的。当行为人选择取款程序时(不用输入密码),随即进入选择按键或者手动输入取款金额页面,行为人输入取款金额后,柜员机立即把银行账户和取款金额等打成数据包发送给服务器,服务器收到数据包打开后,从中提取银行账户和请求取款金额。服务器立即根据银行账户,从数据库中查找该银行账户的历史档案,服务器根据银行账户中的存款余额,将存款余额与请求取款的金额进行比较,当请求取款的金额小于存款余额时,服务器运行取款程序,从存款余额中扣除请求取款的金额,之后的情况与上面重复,在此省略。
    这种不需要输入密码的情形,也要使用银行账户,而银行账户又是代表客户的。尤其是,在银行电脑系统服务器的数据库中,所有客户都是用银行账户来代表的,没有银行账户,服务器无法区别是那位客户取款,客户有没有足够的存款余额等等。因此,这种不需要输入密码的情形,由于必须使用银行账户,自然也是冒用他人信用卡情形,毫无疑问构成信用卡诈骗罪。
    有关利用他人手机偷偷将他人支付宝、微信账户中的钱款转账给自己的情形。支付宝、微信等第三方支付平台,它们的性质类似于银行,也是由电脑系统代表单位的。个人支付宝、微信账户,类似于银行账户。当行为人偷拿他人手机,从他人支付宝、微信账户转账存入自己的支付宝、微信账户的,行为人同样是冒用他人支付宝、微信账户。未经同意,将他人支付宝、微信账户中的钱款,偷偷转账给自己支付宝、微信账户的。如果支付宝、微信账户没有绑定银行卡,钱款是从他人支付宝、微信账户中转账的,那么行为人就是冒用他人支付宝、微信账户,构成诈骗罪。如果绑定了银行卡,钱款是从银行卡中转账的,那么行为人构成信用卡诈骗罪。绑定了银行卡,意味着转账可以直接使用银行卡账户和密码。行为人偷拿他人手机进行前述操作时,在手机上选择程序和输入密码、金额等,就是以手机机主的名义,向支付宝、微信平台(电脑系统)发送转账请求,注意不是发送指令。当支付宝、微信平台(电脑系统)接到转账请求后,在平台(电脑系统)同意后,转账才会成功(前提有这么多钱款可以转出)。因此,确定排除盗窃罪成立的可能性。转账行为,同样是平台(电脑系统)与手机机主之间的交易行为。支付宝、微信平台(电脑系统)全程参与其中,且支付宝、微信账户中的钱款,不是手机机主实际控制的,而是支付宝、微信平台(电脑系统)实际控制的。既没有盗窃行为,也没有盗窃对象,认定盗窃罪,纯属是理论论证(主观臆测)出来的。

    “显而易见的是,刑法第175条之一所规定的‘重大损失’不是指金融构成向行为人发放了贷款、行为人取得了贷款,而是指行为人取得贷款后没有还本付息,金融机构不能收回本息,导致金融机构发放贷款的目的没有实现。将这种‘重大损失’理解为骗取贷款罪构成要件结果的观点至少存在以下难以解决的问题。(1)骗取贷款罪是故意犯罪。如果说‘重大损失’是构成要件结果,就需要行为人对该‘重大损失’具有故意,即明知自己的行为会造成金融机构的重大损失,并且希望或者放任这种结果发生。可是,如果行为人明知自己不能还本付息,却依然以欺骗手段向金融机构申请贷款,就已经符合了贷款诈骗罪的主客观要件,而不能仅认定为骗取贷款罪。(2)如果说‘重大损失’是构成要件结果,就不能说明骗取贷款罪的既遂时点。按理说,只要行为人取得了金融机构发放的贷款,骗取贷款罪就已经即遂。倘若认为‘重大损失’是构成要件结果,那么,只有等到行为人不能归还时,才成立犯罪既遂。可是,不能归还只是一个客观事实。不能归还的原因是多种多样,但这种事后的事实与原因本身不可能是构成要件要素,‘重大损失’不可能是构成要件结果。(3)如果说‘重大损失’是构成要件结果,也不能解释共犯现象,例如,甲因为自己被金融机构列入失信人名单,便冒用丙的名义骗取了金融机构贷款。贷款即将到期时,甲准备归还本息,但乙知道真相后唆使甲不归还本息,于是甲便没有归还本息。倘若说‘重大损失’是构成要件结果,就要认定乙的行为成立骗取贷款罪的教唆犯。但这样的结论明显不当,因为在乙实施唆使行为之前,甲早己骗取了贷款,乙不可能成立教唆犯。”
    “本书认为,骗取贷款罪是结果犯,其中的构成要件结果是‘取得银行或者其他金融机构贷款’,而不是指‘重大损失’。正因为‘重大损失’不属于构成要件结果,所以刑法理论上对‘重大损失’的体系地位存在其他观点。有的学者主张‘重大损失’属于客观处罚条件。有的学者主观‘重大损失’是客观的超过要素。本书倾向于认为‘重大损失’是客观处罚条件。”
    “应当认为,贷款诈骗罪与骗取贷款罪是特别关系,即二者的基本构成要件相同,只不过前者要求非法占有目的(不具有归还贷款本息的意思),而后者不要求具有非法占有目的。因此,我们完全可以通过刑法193条关于贷款诈骗罪的构成要件行为的规定,来判断某种行为是否属于骗取贷款罪的构成要件行为。质言之,凡是符合了贷款诈骗罪构成要件的行为,并具有相应故意的,就属于骗取贷款的行为,原则上成立骗取贷款罪。在此基础上,具备造成重大损失的客观处罚条件的,就以骗取贷款罪追究刑事责任。”
    “本来,刑法分则条文先具体描述骗取贷款罪的构成要件,然后再规定以非法占有为目的的实施贷款诈骗的特别法条即可。但是,由于1997年刑法原本不处罚不以非法占有为目的的骗取贷款行为,于是具体描述了贷款诈骗罪的构成要件行为。所以,后来增加刑法第175条之一时,就没有必要再具体描述骗取贷款罪的构成要件行为,形成了现在的立法体例:在普通法条中没有详细描述全部构成要件行为,却在特别法条中详细描述了全部构成要件行为。尽管如此,我们仍然应当将刑法对贷款诈骗罪构成要件行为的描述运用到骗取贷款罪中。这是因为,既然在基本构成要件与责任的层面承认承认贷款诈骗罪与骗取贷款罪是特别关系,而前者的特别之处只是多一个非法占有目的,就完全有理由认为,贷款诈骗罪的构成要件与骗取贷款罪的基本构成要件相同。概言之,由于特别法条的特别之处只是增加了非法占有目的的主观要素,因此,特别法条详细描述的贷款诈骗罪的构成要件行为,也是普通法条所规定的骗取贷款罪的构成要件的构成要件行为,只是骗取贷款罪另需要具备客观处罚条件。”
    “存在争议的问题是,行为人虽然实施欺骗手段,但提供了真实的足额担保的行为,是否成立骗取贷款罪?有观点认为,这种行为不成立骗取贷款罪(否定说),但本书难以赞成这种观点。”
    “首先,否定说与刑法关于贷款诈骗罪的规定不一定协调。根据刑法第193条的规定,没有真实的足额担保只是贷款诈骗罪的一种情形。换言之,即使有真实的足额担保,但如果编造引进资金、项目等虚假理由取得贷款的,或者使用虚假的经济合同取得贷款的,或者使用虚假的证明文件取得贷款的,都可能成立贷款诈骗罪。既然如此,当然也可能构成骗取贷款罪。”
    “其次,即使提供了真实的足额担保,也可能是由于担保物人为或自然灭失、担保物权权属存在争议等原因给金融机构造成重大损失。诚然,担保能使债权人优先受偿,或者能够扩大债务人承担责任的财产范围,进而使债权的效力增强,使特定债权的实现具有可靠的保障。在借款人申请贷款时,金融机构都会要求借款人提供担保,并签订担保合同。可以认为,一方面,担保合同减少了信贷资金损失的危险。但是,这种减少只是一种事前判断。事后判断,则可能没有减少信贷资金损失的危险。所以,仅站在事前的角度,认为借款人提供真实足额担保,就不可能给金融机构造成重大损失的危险,显得比较片面。另一方面,担保有不同的类型。即使是真实的足额抵押担保和质押担保,也不能完全保证金融机构不遭受重大损失。事实上,许多情形下,抵押物、质押物可能无法拍卖、变卖,因而无法实现所谓优先受偿的权利。可能有人认为,金融机构可以取得抵押物、质押物,可是,抵押物、质押物本身完全可能不是金融机构需要的财物。况且,金融机构发放贷款的目的不是为了取得抵押物或者质押物。所以,在抵押物、质押物难以实现时,根据实质的个别财产损失说,应当认定金融机构遭受了重大损失。”

    评述:
    骗取贷款罪中的‘重大损失’,不是什么客观处罚条件,也不是客观的超过要素。骗取贷款罪与贷款诈骗罪,两罪更不是什么普通法与特别法的法条竞合关系。《刑法学》第六版写了许多内容,这些内容和概念,论证说理,都是没有参考价值可言的。要我打分的话,我毫无不犹豫打零分。
    严格来说,刑法175条之一,确定罪名时出现失误,罪名与罪状不符合。应认定以欺诈手段取得银行贷款不还罪。现实中,的确存在大量的采取欺诈手段取得贷款的情形。主要是银行设置的贷款条件比较苛刻,有贷款需要(正当用途)的人,通常无法满足条件。因此,为了符合银行要求的贷款条件,行为人的确采取了程度不同的欺诈手段。银行工作人员许多情况下是了解的,是默认的,甚至就是银行工作人员授意或者指使的。不过,行为人具有归还贷款意思,没有非法占有目的。而贷款诈骗罪则完全不同,行为人出于犯罪目的,出于非法占有目的,实施犯罪行为。骗取贷款罪与贷款诈骗罪,两罪的构成要件是对立关系。刑法第193条的构成要件与刑法175条之一的构成要件,对应不同的客观事物,不能相提并论。因为主客观统一,非法占有目的必须通过构成要件体现出来的。
    行为人提供了真实足额担保的情形下,不成立骗取贷款罪。银行取得抵押物、质押物,与收回银行贷款本息的预期目的有差距,这是银行作为市场主体,应当承担,也必须承担的经营风险,也是合乎情理的。绝不能根据什么实质的个别财产损失说,就认定‘重大损失’而将行为人定罪处罚。这是赤裸裸的与罪刑法定原则唱反调。(未完待续)

    作者:湖南省城步苗族自治县 肖佑良
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