[ 肖佑良 ]——(2021-11-22) / 已阅2697次

评张明楷《刑法学》第六版上集（五）

“本书不赞成这种整体考察法。对中止犯的整体的考察方法，不利于发挥刑法的行为规范的机能，不利于对第三者阻止行为人中止的行为做出合理判断。例如，甲实施故意杀人行为导致被害人重伤后顿生悔悟，正要将被害人送往医院抢救时，路经此地的乙却使用暴力阻止甲的抢救行为，导致甲未能完成抢救行为，致使被害人死亡。如果采取整体的考察方法，很难对乙的行为得出妥当的结论。倘若采取分割的考察方法，则能认为乙阻止了合法行为，而且阻止的是救助他人生命的行为，该阻止行为与他人死亡结果之间具有因果关系，因而应当将死亡结果归属于乙的阻止行为。整体考察的方法，可能与中止行为本身存在冲突。例如，丙以强奸故意对被害人使用暴力，被害人为了避免强奸，拿出3000元现金给丙，丙拿走3000元现金后放弃了强奸行为。如果采取整体的考察方法，就可能认为丙中止强奸的行为造成了被害人的财产损害，即属于强奸中止犯中的‘造成损害’。可是，这一结论并不妥当。这是因为，在这种场合，只要单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯，而不需要采取积极措施防止结果发生。然而，单纯放弃强奸的中止行为，不可能造成他人财产损害。”
“据此，中止犯中‘造成损害’的行为只能是中止行为之前的犯罪行为。例如，甲将被害人锁在屋内并打开天然气后，离开现场。但后来又产生中止之意，在室外将被害人家的门窗玻璃砸破，挽救了被害人的生命，却给被害人造成价值近万元的财产损失。对此，不能认定为‘造成损害’。再如，乙向被害人的食物投放了毒药，被害人疼痛难忍，没有取得驾驶证的乙顿生悔意，立即开车将被害人送往医院，但途中过失导致汽车撞向电线杆，使被害人身受重伤，被害人被送往医院后，经抢救脱险。对此，也不能认定为‘造成损害。’在上述两案例中，应认定甲、乙的行为成立故意杀人罪的中止犯，虽然‘没有造成损害’，但另成立故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪（或者交通肇事罪），亦即，对故意杀人免除处罚，对故意毁坏财物罪与过失致人重伤罪单犯定罪量刑。因为当行为设定了只能通过损害A法益才能避免B法益受到侵害的因果进程时，必须将A法益的侵害结果归属于行为人的行为。如是行为人故意设定了这一因果进程，就必须对A法益的损害承担故意责任。”

评述：
教科书认为，整体考察法，不利用于发挥刑法的行为规范的机能，不利用对第三者阻止行为人中止的行为做出合理判断。第一个案例，乙使用暴力阻止甲抢救，很难对乙的行为妥当评价。整体考察法，可能与中止行为本身存在冲突；第二个案例，整体考察，就可能认定为中止犯的造成损害情形。这一结论并不妥当。因为单纯放弃强奸行为即可成立强奸罪的中止犯。单纯放弃强奸的中止行为，不可能造成他人财产损害。第三个案例，中止犯中‘造成损害’只能是中止行为之前的犯罪行为。砸门窗玻璃是为了抢救被害人的生命，不能认定中止犯‘造成损害’；第四个案例，过失致人重伤也是为了抢救被害人的生命，不能认定中止犯‘造成损害’。第三，第四案例，应分别认定为故意毁坏财物罪，过失致人重伤罪或者交通肇事罪。
上述所谓理由，根本不是理由。行为整体考察法，任何时候都是不允许动摇的。第一个案例的妥当处理，取决于鉴定意见。如果可以查明被害人及时送医，就能够避免死亡结果发生，那么乙暴力阻止抢救，抢救无法进行，死亡结果应归咎于乙的暴力阻止行为。乙明知被害人不抢救将会死亡，使用暴力阻止抢救，以维持甲先前故意杀人行为造成的生命走向死亡的危险进程，且发生了死亡结果。该死亡结果独立归咎于乙阻拦抢救的行为。乙的这种行为，利用甲先前故意杀人行为造成的危险进程，阻止甲的抢救行为，等价于自己直接杀死被害人，故成立承继的故意杀人罪。因甲故意杀人致被害人受伤害，甲成立故意杀人的犯罪中止（造成损害）。教科书所谓对乙很难得出妥当结论，所谓的整体的考察方法，可能与中止行为本身存在冲突，实际并不是这回事。第二个案例，丙由强奸故意转化为抢劫故意，先前实施的暴力压制，持续作用于后续取财行为，是取得财物的主要原因，因而成立抢劫罪。该案例与犯罪中止无关，不成立强奸中止（造成损害）。被害人看似主动给钱，实则是在劫财与劫色面前，被迫无奈，两权相害取其轻。
第三个案例，行为人砸门窗的行为，就是为了抢救被害人，阻止故意杀人犯罪结果发生，就是犯罪中止成立的标志性行为。中止行为本身造成的财产损失，也属于犯罪中止造成损害的内容之一。该案成立故意杀人犯罪中止（造成损害）。本案不成立故意毁坏财物罪。如果不是行为人本人，而是第三人，显然不成立故意毁坏财物罪。难道本人实施了，就能成立故意毁坏财物罪了？当然不能。这种情形属于故意毁坏财物罪的例外，不成立犯罪。第四个案例，乙成立故意杀人罪的中止犯。但是，一方面，乙投放毒药，都造成被害人疼痛难忍了，显然已经造成损害了。另一方面，乙在抢救被害人的过程中，过失地导致被害人受重伤，这个重伤是中止行为直接造成的，应当认定为故意杀人中止犯‘造成损害’的情形。不可以单独认定行为人成立过失致人重伤罪。假定由第三人应乙的要求开车送医院的，第三人没有驾照，途中造成被害人受重伤，显然第三人不成立过失犯罪。与上述第三个案例情形类似。第三、第四个案例都成立故意杀人罪中止犯，都造成了损害结果，都不存在故意杀人罪免除处罚的问题，都不允许另外成立故意毁坏财物罪或者过失致人重伤罪（或者交通肇事罪）。

“司法实践中，大量存在对没有造成损害（或扩大‘损害’范围）的中止犯没有免除处罚而仅减轻处罚的现象。例如，某判决认定的犯罪事实为：2014年4月13日 凌晨2时许，被告人张某突然张开双手扑向被害人李某面前，企图以惊吓的方式抢走李某手里挽着的一个手提包。李某受到惊吓后立即蹲下并大声呼叫求救。张某遂放弃抢劫并逃走，随后被巡逻民警抓获。判决指出：‘被告人张某归案后能如实供述自己的犯罪行为，依法可以从轻处罚……判决如下：被告人张某犯抢劫罪（中止），判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币1000元。’然而，既然认定张某的行为成立抢劫罪的犯罪中止，由于抢劫行为没有造成任何损害，就不能减轻处罚，只能免除处罚。”

评述：
本案不成立抢劫罪（中止）。出乎李某意料的是，被害人受到惊吓并没有被吓破了胆，而是立即蹲下大声呼救，李某被迫无奈放弃犯罪，不是主动放弃犯罪的。因此，李某的行为成立抢劫罪（未遂）。判决认定为中止犯，犯罪形态认定不符合实际。

“例如，X与Y共谋对A实施暴力，均用木棒打击A，但X的打击只是造成A的轻伤，Y的打击造成了致命伤，导致A死亡。事后查明，X具有杀人故意，Y仅具有轻伤故意。可以肯定，X的行为与A的死亡之间没有物理的因果关系，但X因为与Y共谋并且客观上对A实施暴力行为，因而与A的死亡结果之间具有心理的因果性。虽然二人的故意内容不同，但依然成立共同正犯。”

评述：
故意伤害，故意杀人，是两种性质不同的客观事物，客观上是一定能够区分的。Y主观上具有伤害故意，客观上造成A致命伤导致死亡，X主观上具有杀人故意，客观上只造成A轻伤。这种情况是绝对绝对不可能发生的。因为主客观是统一的。在实施犯罪行为时，客观上，行为人是怎么做的，主观上，行为人同样是怎么做的。对于刑法教义学的痴迷者，笔者建议找个人打一架，或者吵一架。亲自体验验证一下，什么主客观统一。客观上，你是如何打架、吵架的，主观上，你同样是如何打架、吵架的。打过或者吵过后，再也不要跟着西方法学家瞎嚷嚷了。实施犯罪行为时，罪犯主观上根本不会产生什么故意或者过失。因此，主观有责支柱是虚拟的，是主观臆测的。所谓X主观上具有杀人故意，X客观上只造成A轻伤，Y主观上具有伤害故意，客观上造成A致命伤之类言论，都是睁开眼睛瞎说的。

“例如，乙女与甲男有暧昧关系，乙女唆使甲男用毒苹果杀害自己的妻子丙。甲接受了乙女的唆使，准备用毒苹果杀妻子丙。几天后，甲把毒苹果递给了妻子丙。妻子丙不知道苹果有毒，接过苹果后，自己没有吃，随手将苹果递给身边的小孩丁吃。甲看着妻子丙把苹果给丁吃，就说了一句‘不要把苹果给小孩吃’，但他没有实施其他任何阻止行为，丁吃了毒苹果后死亡。显然，丁的死亡是甲的不作为造成的，该不作为是独立的行为，不是由乙的教唆行为所引起，因而不能肯定乙女的教唆行为与丁的死亡之间成立共犯的因果性。所以，乙女对丁的死亡不承担教唆犯的责任，只对丙成立故意杀人未遂的教唆犯。”

评述：
丁的死亡，是吃了毒苹果引发的，中毒是导致死亡结果的直接原因。甲的不作为（看见丁吃毒苹果没有阻止）与丁的死亡结果没有直接因果关系。甲的不作为，不是导致死亡结果的直接原因。如果作为了，只是能够阻止死亡结果发生。因此，甲不作为不符合犯罪构成。乙女教唆甲男用毒苹果杀害妻子，甲男接受教唆，实施了把毒苹果交给妻子丙的行为。甲的故意杀人行为已经实施终了。可见，当甲看见丙将毒苹果交给小孩丁吃，甲只说了句‘不要把苹果给小孩吃’却没有任何阻止行为，说明甲对丁的死亡持听之任之的放任态度。因此，甲成立故意杀人罪既遂。对于教唆犯乙，甲接受乙的教唆，实施投放毒苹果的故意杀人行为。尽管毒死的人不是甲乙希望毒死的人，可是丁的死亡与乙的教唆和甲接受教唆后实施投放危险物质的行为直接导致的，丁的死亡与乙的教唆行为有直接因果关系。因此，乙同样成立故意杀人罪既遂。教科书中所谓：丁死亡，不是乙的教唆行为引起，乙对丁的死亡不承担教唆犯的责任，只对丙成立故意杀人未遂的教唆犯。显然，这种观点不符合实际，社会公众难以接受。

“理论上争论一个重要问题是，一种外表无害的‘中立’行为（日常生活行为），客观上帮助了正犯时，是否成立帮助犯？例如，出租车司机A明知甲要前往某地实施杀人行为仍然将其载往该地；五金商店的店员明知乙将螺丝刀用于盗窃仍然向乙出售螺丝刀；丙在撬他人保险箱时口干舌燥，C递给丙一瓶矿泉水，使丙得以继续撬保险柜。有观点认为，ABC分别是成立杀人罪与盗窃罪的帮助犯；有的观点则认为，ABC均不应承担帮助犯的责任；有的观点则认为，AB不承担帮助犯的责任，但C应承担帮助犯的责任。”

评述：
所谓中立帮助行为是否成立帮助犯，其判断标准的客观说，主观说，折中说，都是没有任何意义的。是否成立帮助犯，与是否成立犯罪一样，永远只能具体问题具体分析。根本不存在所谓的通用判断标准。任何建立统一标准的企图，都是不切实际的幻想。
既然是外表无害的‘中立’行为（日常生活行为），即使客观上帮助了正犯，原则上不成立犯罪。只有特殊情形下，例如，丙明知甲与乙将要或者正在打架斗殴，甲走进丙的五金店购买作案凶器菜刀，甲使用买来的菜刀致人重伤死亡的情形，丙可以成立帮助犯。丙相当于火上浇油。再如，丁是出租车司机，茂租丁的出租车到外地购买毒品后返回原地，即使丁明知茂去外地购买毒品，丁如果只提供正常的出租车服务，那么丁不构成运输毒品罪或者其他毒品犯罪。因为刑法打击的，都是直接行为。毒贩携带毒品上车，是毒贩本人运输。即使出租车司机知道毒贩携带毒品上了车，也不属于出租车司机直接运输毒品（事先共谋情形除外），出租车司机丁主观上完全可以认为茂运输毒品与自己无关，客观上只是跑出租车提供客运服务收取正常费用，故丁不能成立运输毒品罪或者其他犯罪。

“值得研究的是，当甲的行为客观上引起了乙的犯意，甲知道乙的犯罪由自己先前行为引起时，是否具有阻止乙实行犯罪的义务。例如，甲知道乙在追求丙女被拒绝，便开玩笑地对乙说：如果你强奸了丙，丙自然会和你谈恋爱。乙后将甲的玩笑当真，强奸了丙女。本书的初步看法是：由于甲的行为客观上引起了乙的犯意，乙事实上也实施了强奸行为，能够认定甲因为先前行为引起了阻止义务。如果甲在能够履行阻止义务的情况下不履行义务，可以根据甲的不作为对构成要件结果的重要程度，分别认定为不作为的帮助犯或者共同正犯。而在这种场合，乙的犯意毕竞不是甲的不作为引起的（而是甲先前的没有故意的作为引起的），既然如此，就不能认定为不作为的教唆犯。”

评述：
这种情形，既然承认甲就是一句玩笑话，没有教唆犯罪的意思，就没有成立犯罪的可能性。何谈能够认定不作为帮助犯或者共同正犯？

“再如，B入户盗窃时，邀约A为自己望风，商定被害人回家时立即通知B。但A在被害人回家时时，以暴力手段阻止被害人回家，造成被害人重伤，对此不知情的B窃取财物后逃离现场。按照本书的观点，B成立盗窃既遂，A成立抢劫罪的结果加重犯（既遂），属于片面的共同正犯。”

评述；
A使用暴力目的是阻止被害人回家，暴力手段，不是直接劫取被害人财物的手段。故A与B成立盗窃共犯，A再单独构成故意伤害罪。不构成抢劫罪的结果加重犯（既遂）。

“例如，刑法第266条要求诈骗数额较大；刑法第192条、194条、第196至198条关于金融诈骗罪的规定也要求数额较大。但是，司法解释对金融诈骗罪所规定的数额较大的标准高于普通诈骗罪。倘若贷款诈骗、保险诈骗以1万元为数额较大的起点，普通诈骗罪以3000元为数额较大的起点，同时认为贷款诈骗、保险诈骗是普通诈骗的特别法条，那么，行为人贷款诈骗8000元的，应如何处理？”
“第一种方案是修改司法解释，使数额标准保持一致。第二种方案是对上述行为宣告无罪。这一方案似乎旨在维护罪刑法定原则，但本书难以赞成。首先从整体上说，金融诈骗实际上比普通诈骗更为严重的犯罪，不管是从法益侵害的角度考察，还是从刑法的规定方式来考虑，都可以得出这一结论。既然如此，对于采取其他方法骗取3000元以上的便以诈骗罪论上，而对于贷款诈骗、保险诈骗8000元的，反而不以犯罪论处，便有悖于刑法的公平正义性。第三种方案是以贷款诈骗罪、保险诈骗罪的未遂犯论处。本方案具有部分合理性。第四种方案对上述行为以普通诈骗罪论处。”
“本书不承认这种情形是法条竞合，而是将其归入想象竞合。”

评述：
普通诈骗与金融诈骗，相关司法解释规定的数额较大的起点不同，引发上述争议。实际上，金融诈骗数额较大的起点，通常高于普通诈骗的数额较大的标准。原因是金融诈骗数额较大的起点，来源于现实中同类案件的处理。调研和大数据分析发现，金融诈骗金额5000元或者10000元以下的案例，就没有发生过或者极为罕见。所以才会出现前述司法解释规定数额较大金额不一致的情况。因此，教科书的前述问题的提出及其解决方案的争议，都是无病呻吟，没有任何实际意义。
客观事物任何定性，必须全面客观。金融诈骗既然规定了，就不能再回归普通诈骗了。普通诈骗法条已明确：本法另有规定的，依照规定。所以，罪刑法定就是罪刑法定，教科书不要另辟途径，自作主张。法条与法条的关系，是不同客观事物的关系，是鸡与鸭的关系，它们是泾渭分明的。任何案例定性，都是客观事物定性，都仅有唯一定性符合客观实际。不可能有两个定性都符合客观事物。因此，所谓的法条竞合，所谓的想象竞合，都是人为虚拟出来的，毫无意义。

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