[ 肖佑良 ]——(2021-11-15) / 已阅2942次

“例如，在昆山案中，刘某某先下车与于某某发生争执，经同行人劝解返回车辆时，刘某某突然下车，上前推搡、踢打于某某。虽经劝架，刘某某仍持续追打，后返回宝马轿车取出一把砍刀（经鉴定，该刀为尖角双面开刃，全长59厘米，其中刀身长43厘米，宽5厘米，系管制刀具），连续用刀击打于某某颈部、腰部、腿部。击打中砍刀甩脱，于某某抢到砍刀，并在争夺中捅刺刘某某腹部，臀部，砍击右胸、左肩、左肘，刺砍过程七秒。刘某某受伤后跑向宝马轿车，于某某继续追砍2刀均未砍中，其中1刀砍中汽车（经勘查，汽车左后窗下沿有7厘米长刀痕）。本案于某某后2刀的追砍行为虽然超过了时间限度，但由于没有砍中，没有造成值得刑法学评价的结果，因此不能认定为量的防卫过当，所有的行为最终只能认定为正当防卫。”

评述：
如何区分正当防卫和防卫过当，教科书至今都未能提供一个可以实际操作的标准答案。教科书上的内容，罗罗嗦嗦，不得要领。即使读上一百遍，还是一头雾水。这里给介绍大家一个既简单又准确的实用方法。那就是，先把目光聚焦在防卫人实施造成重大伤亡的防卫行为所对应的时间点上，考察防卫人面临的不法侵害行为的性质、严重性、紧迫性。然后，与防卫人实施造成重大伤亡的防卫行为的性质、严重性进行比较。特别要强调的是，目光必须聚集在行为人实施造成重大伤亡的防卫行为所对应的时间点上。千万不要离开这个时间点太远去寻找防卫理由。否则，成立正当防卫最关键最重要的条件，也就是正当防卫的及时性要件，就无法得到满足。最常见最容易犯的错误是，把不法侵害人先前所实施的不法侵害行为，人为地腾挪移动到：防卫人实施造成重大伤亡的防卫行为时的时间点上，作为防卫理由进行阐述，这就造成防卫行为符合正当防卫适时性的假象。糟糕的是，这种假象迷惑了许多人。
昆山反杀案，在于某某抢到砍刀后，还没有捅刺刘某某之前，刘某某冲到于某某面前，企图徒手夺取被于某某抢到的砍刀。此时于某某手中掌握了砍刀，力量对比于某某明显占优势，面临的不法侵害刘某某可能的徒手攻击，以及不算不法侵害的夺刀，于某某连续七秒用抢到的砍刀捅刺、砍击刘某某身体要害部位，当刘某某受伤后逃跑时继续追砍刘某某。毫无疑问，将刘某某当时面临的不法侵害行为，与于某某连续七秒的捅刺、砍击、追砍行为及造成死亡严重后果进行对比，于某某的防卫行为明显属于超过必要限度，属于典型的防卫过当，不是正当防卫。
昆山案被评价为正当防卫，问题就出在，没有把握好正当防卫的及时性要件。从给出的所谓理由看，无非就是把先前刘某某连续用刀击打于某某颈部、腰部、腿部的不法侵行为的时间点，往后面进行了人为地挪移，一直移动到于某某实施防卫行为造成重大伤亡的时间点上，作为认定于某某正当防卫的“充分”理由，制造了假象。
昆山反杀案被害人刘某某酒后滋事实施的系列的不法侵害，主要是虚张声势的成分居多。刘某某持刀攻击于某某时，刀子是双刃的，但是刘某某攻击时，都是有意识的使用刀背，没有使用刀刃。否则，于某某最终不会只受到轻微伤，双刃刀造成轻伤以上，是轻而易举的。而且刘某某是酒后滋事，连刀都拿不稳了。这些对亲身经历的于某某而言，都是知道清楚的。可是，当于某某抢到砍刀后，先前被刘某某攻击所积累的愤怒极度膨胀了，丧失了理智，在当时没有面临严重不法侵害的情况下，实施了连续多次持刀捅刺、砍击、追砍对方要害部位，完全不计后果，已经疯狂了。类似的情形，还有云南唐雪案。
将昆山案，唐雪案作为指导案例，那么“正当防卫”肯当会多起来了，防卫过当自然就会减少了。过去，正当防卫认定偏紧，饱受诟病。现在，以法不能向不法让步，正不能对不正让步的名义，放松正当防卫的认定标准，实质就是取消了正当防卫的及时性要件，必须会导致防卫过当认定偏紧。从一个极端走向另一个极端，难道这就是我们想要的结果吗？造成当前局面的最主要原因，就是教科书不能为司法人员提供可以实际操作的识别正当防卫、防卫过当的方法路径。事实反复证明，没有实践，就没有理论。

“再如，某日上午，警察依法将涉嫌寻衅滋事的A传唤至派出所进行讯问。在去派出所之前，A让其妹妹B买点农药送到派出所，准备以喝农药的方式吓唬警察。B购买两小瓶丁硫吡虫啉后送到派出所交给A。A接到农药后提出去洗手间，并在洗手间喝了农药，后因抢救无效死亡。本案的特点是，被告人B帮助A实施了自己危险化的行为。但是，B对A的死亡结果并没有故意，A虽然并不希望或者放任自己死亡，却实施了喝农药的危险行为。由于A的行为并不符合过失致人死亡罪的构成要件，对于过失提供帮助的B也不得以过失致人死亡罪论处。”

评述：
本案派出所民警将犯罪嫌疑人A传唤至派出所讯问，A居然喝农药不治身亡，而且农药还是嫌疑人A的妹妹B在派出所提供的。派出所办案工作，存在明显疏漏，相关办案人员不正确履行职责，不确保办案安全，构成玩忽职守罪。B应A的要求，购买农药，送到派出所，交给了A，客观上帮助了A自杀。但是，就A死亡而言，B既没有过失，也没有故意，是不能预见的意外事件。教科书中所谓B过失提供帮助的说法，所谓的过失提供帮助，是无源之水，无本之木，是基于虚拟理论臆测出来的。


“例如，妻子为了杀害丈夫，准备了有毒咖啡，打算等丈夫回家后给丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去超市购物。但在妻子回家之前，丈夫提前回家喝了有毒咖啡而死亡，由于妻子还没有着手实行的意思，只能认定该行为同时触犯了故意杀人罪预备与过失致人死亡罪，从一重罪处罚。”

评述：
本案从妻子准备了毒咖啡，其投放危险物质故意杀人行为，己经实行终了，其丈夫提前回家喝了中毒死亡，就已经故意杀人既遂了。本案应认定为故意杀人罪既遂。
教科书认为妻子的行为还没有着手实行，以及其行为同时触犯了故意杀人预备与过失致人死亡，根本不符合本案客观事实。因为，妻子准备了毒咖啡，就是着手实行行为。还有，本案不存在过失致人死亡的行为，只有投放有毒咖啡的故意杀人行为。投放危险物质，并不需要行为人一定要递到被害人手里，一定要提示被害人喝，才算是着手实行，只要放在被害人有可能拿来喝的地方，就足够了。如果按照教科书认定两罪，从一重罪，就是认定过失致人死亡罪，最多判七年有期徒刑，明显罪责刑不相适应，罚不当罪。(未完待续)


作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良

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