[ 肖佑良 ]——(2021-11-15) / 已阅4978次

评张明楷《刑法学》第六版上集（三）

“例如，甲在荒山野外实施正当防卫导致不法侵害者乙身受重伤时，并没有过当（但具有过当的危险）。但由于甲不救助乙，导致乙死亡（过当）。如果否定甲的保证人地位，就意味着甲的防卫行为没有过当，但本书难以接受这样的结论。不仅如此，如果将死亡结果全部归入防卫行为，与先前行为是义务来源的结论不协调。亦即，在承认先前行为是作为义务的来源时，并不是将结果全部归属于先前行为，而是认为结果应当归属于由此产生的不作为。所以，在上述案例中，应当将死亡结果归属于不救助的行为。”

评述：
甲在荒山野外实施正当防卫行为，不可能既存在重伤结果，又存在死亡结果。因为无论是评价正当防卫，还是评价犯罪，都是以人身伤害、财物毁损的最终结果作为标准的。实务中不允许以中间结果作为评价标准。再说，重伤结论必须要有法医出具鉴定意见来证明。前述案例中的重伤中间结果，由于人都死亡了，重伤鉴定的对象没有了，法医不会给出重伤这种中间结果的鉴定意见。因此，前述案例中的所谓保证人地位，所谓先前行为产生作为义务，所谓的先前的作为与后面的不作为共同导致了防卫过当，都是没有意义的纸上谈兵，故弄玄虚，使得单纯的防卫过当的认定，人为地复杂化，完全没有必要。

“过失犯罪应与过失的一般违法行为一样，能够成为作为义务的发生根据。既然刑法理论肯定过失的一般违法行为可以成为作为义务的发生根据，那么，就没有理由否认过失犯罪可以成为作为义务的发生根据。例如，甲的过失行为造成了乙轻伤（尚不成立犯罪），同时产生了生命危险，甲故意不救助因而导致乙死亡的，成立不作为故意杀人罪。再如，A的过失行为造成B重伤（已经成立犯罪），同时产生了生命危险，A故意不救助因而导致B死亡的，也应认定为不作为的故意杀人罪。”

评述：
如前所述，过失致人轻伤，过失致人重伤，过失致人死亡，其中的轻伤、重伤、死亡结果，都必须是人身伤害的最终结果。因此，上述案例中的所谓过失行为导致被害人受轻伤或者重伤后，行为人不抢救伤者，尔后又发生死亡结果的，应当认定为过失致人死亡罪。因为两个案例中被害人死亡的直接原因，都是先前的过失行为，而不是之后的不抢救行为。不抢救，只是没有阻止过失行为导致更严重的死亡后果而己。通常情况下，死亡结果如果能够归责于行为人的作为，就不应归责于相同行为人的不作为。由于不作为成立犯罪，必须与作为犯罪具有等价性。两案例中行为人的不作为，不作为不是死亡结果的直接原因，与作为的故意杀人不具有等价性。因此，上述两案例都不成立不作为的故意杀人罪。行为人的行为，可以参考交通肇事后逃逸致人死亡的情形，定罪仍然是过失犯罪，只是法定刑应该提高而己。

“承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，有利于解决共同犯罪问题。例如，甲以杀人故意将被害人乙砍成重伤，随后，甲看到乙躺在血泊之中的痛苦表情，顿生悔意，打算立即叫救护车。此时，无关的过路人丙极力劝阻甲，唆使其放弃救助念头，乙因失血过多而死亡。如果否认故意犯罪可以成为作为义务的来源，就意味着丙不可能成立犯罪。因为不真正不作为犯实质上是身份犯，丙不负有作为义务，不可能成立不真正不作为犯的正犯。只有认定甲的故意杀人行为引起了救助义务，其后来的不作为也属于杀人行为，才能认定丙教唆甲实施了不作为犯罪，进而成立教唆犯。”
评述：
本案甲以杀人故意将乙砍成重伤后，不救助，乙死亡，甲的行为仍然仅成立故意杀人罪（既遂）一罪。本案中的重伤，属于中间结果。在实务中，不会出现这种中间结果的重伤鉴定意见。伤情鉴定中的轻伤、重伤、死亡鉴定意见，都是身体受伤害后最终稳定下来的结果。本案死亡结果的发生，唯一原因就是先前的故意杀人行为。重伤被害人之后的不作为，不是造成被害人死亡结果的原因，所以不可能成立不作为的故意杀人罪。至于过路人丙，就更谈不上成立不作为故意杀人罪的教唆犯了。

“承认故意犯罪可以成为作为义务的来源，面临罪数问题。首先，可以肯定的是，如果案件事实中的作为与不作为应当评价为两个行为，行为侵害了两个法益，行为人对两个法益侵害事实都具有责任，就应当实行并罚。例如，行为人违反森林法的规定，非法采伐珍贵树木，树木倒下时砸到他人头部，行为人明知或者应知不立即救助他人就会导致死亡结果，但未予救助。非法采伐珍贵树木是刑法第344条规定的犯罪行为，但第344条并没有就该罪规定死亡结果，换言之，造成死亡的行为以及死亡结果不能评价在危害国家重点保护植物罪中。在这情况下，应当将非法采伐珍贵树木的犯罪行为，视为导致行为人负有抢救义务的先前行为，从而视案情认定为不作为的故意杀人罪或者过失致人死亡罪，与危害国家重点保护植物罪实行并罚。其次，当前阶段的作为与后阶段的不作为侵害的是同一法益，或者两个行为所侵害的法益具有包容关系时，仅认定一个重罪即可（也可能成立想象竞合）。如前阶段的作为杀人与后阶段的不作为杀人，侵害了同一个人的生命法益，只能认定一罪。再如，故意伤害他人后，产生救助他人的作为义务；如果不履行作为义务，导致他人死亡，符合不作为犯罪的其他成立条件，且对死亡结果具有故意的，由于生命法益包含身体法益，属于包括的一罪，可仅认定为故意杀人罪。”

评述：
砍伐珍贵树木的案例，先将珍贵树木锯断（成立非法采伐珍贵树木罪），然后树木倒下没有尽到安全注意义务，砸到被害人，即使不抢救导致死亡，同样只成立过失致人死亡罪，与先前的非法采伐珍贵树木罪并罚。不存在视情况认定不作为故意杀人罪的可能性。
关于故意伤害他人后，产生救助作为义务，不履行义务，导致死亡结果的，符合不作为犯罪的其他成立条件，且对死亡结果具有故意的，由于生命法益包含身体法益，属于包括的一罪，可仅认定为故意杀人罪。这段论述违反了罪刑法定原则，与案件事实不相符合。因为故意伤害他人，只有伤害故意，只成立故意伤害罪。如果发生了死亡结果，也只能是成立故意伤害罪（致人死亡）。诚如前述，这种情形下的不救助行为，不可能成立不作为的故意杀人罪。还有，不作为情形，无法证明行为人对死亡结果具有故意。因此，认定不作为的故意杀人罪，无从谈起，更谈不上成立所谓的包括的一罪了。教科书前述观点，没有事实依据，是基于虚拟理论，胡诌乱扯的。

“嫖客与卖淫女在卖淫女的住宅发生关系，发现嫖客心肌梗死的，卖淫女具有救助义务；但卖淫女在嫖客的住宅与嫖客发生关系，发现嫖客心肌梗死而离去的，不成立不作为犯。”

评述：
这两种不作为，都不是导致死亡结果发生的直接原因，不与任何一种故意杀人行为具有等价性，根本不可能成立不作为犯罪。同样的情形，在自己家里成立杀人，在别人家里不成立杀人，简直荒唐。

“例如，在狂风暴雨之际，乘客不顾摆渡人员的‘危险’警告，执意要求摆渡人员让其过河。摆渡人员在运送乘客过河时，渡船翻沉导致乘客死亡。由于乘客认识到并接受了危险，不能将结果归责于摆渡人员。”

评述：这个情形，摆渡人不能免责，成立重大责任事故罪。摆渡人是从事特殊职业的人员，负有特殊安全保证责任，必须做到安全第一。绝不允许应乘客要求，就由乘客自我答责，以身犯险不担责任的事情发生。无论乘客是否接受危险，摆渡人员都必须承担刑事责任。本案自我答责的屁话，居然也有不少人深信不疑。

“例如，赵某驾驶汽车行至某路口时，因超速（限速60公里，赵某车速77公里）采取措施不及，其驾驶的车辆轧在散落于路面的雨水井盖后失控，致其冲过隔离带进入辅路，与正常驾驶汽车的杨某和正常骑自行车的刘某等人相撞，造成3人死亡、2人受伤。可以肯定的是，如果赵某按每小时60公里行驶，死亡结果不可能归属于其行为。赵某的超速行为虽然使风险升高，但即使其按每小时60公里行驶也完全可能发生相同结果。根据风险升高理论，由于赵某的行为提高了风险，被害人也已经伤亡，故应当将伤亡结果归属于赵某的行为。本书不赞成风险升高理论。因为风险升高理论事实上将法律规定的实害犯变成了危险犯予以处罚；这一理论不符合事实存疑时有利被告人的原则。”

评述：
本案事故原因有二：一是超速了；二是还疏于观察路面障碍物的状况，没有履行确保安全通行的义务。后者是主要原因，前者是次要原因。因此，赵某的行为符合交通肇事罪构成要件，应当承担交通肇事罪的刑事责任。所谓的风险升高等刑法教义学理论，都是干扰大家思考的，企图以理论代替事实证明，任何时候都不要理睬，不得纳入定性考虑。定罪不是根据理论，而是根据案件事实。因此，关键只看案发当时的状况。本案所谓的事实存疑，是基于假定赵某不超速亦有可能发生同样的事故。意思是，超速有可能不是事故原因。这种推测是假定的事实。既不是被证实的事实，也不是符合经验法则的事实。所以，本案根本不存在事实存疑的问题，也就不存在要作有利于被告人的事实认定。本案直接认定交通肇事罪。

“偶然防卫，是指故意或者过失侵害他人法益的行为，符合正当防卫客观条件的情况。如甲故意枪击乙时，乙刚好正在持枪瞄准丙实施故意杀人行为；但甲对乙的行为一无所知。国外刑法理论对此有五种观点：（1）行为无价值论的既遂说认为，正当防卫的成立要求防卫意识（主观的正当化要素），偶然防卫缺乏防卫意识，且造成了侵害结果，因而成立犯罪既遂。（2）二元论的未遂说认为，正当防卫的成立要求防卫意识，偶然防卫造成了正当的结果，缺乏结果无价值，但存在行为无价值，因而成立犯罪未遂。（3）结果无价值论的未遂说认为，正当防卫的成立虽然不要求防卫意识，但偶然防卫是由于偶然原因没有造成法益侵害结果，因而具有造成法益侵害的危险，故成立犯罪未遂。（4）结果无价值论的二分说认为，紧急救助型的偶然防卫属于正当防卫，自己防卫型的偶然防卫成立犯罪未遂。（5）结果无价值论的无罪说认为，正当防卫的成立不要求具备防卫意识，偶然防卫成立正当防卫。”

评述：
西方刑法教义学许多理论，都是虚拟的。定罪时，必须废弃虚拟的刑法教义学理论。否则，用理论学说取代案件事实，就是无法避免的。裁判文书的充分说理，必须防止用理论代替事实裁判案件。案件的定性，必须完全建立在案件事实基础上。决不能使用理论学说，代替案件事实的直接证明。裁判文书形式上是在充分说理，实际上是用理论代替事实，偷梁换柱。张明楷教授《许霆案的定罪与量刑》一文，是典型的用理论学说代替案件事实证明的实例，漏洞接连不断，结论不符合实际。
众所周知，刑法分则条文，都是以行为人为中心，根据危害社会行为及其结果拟定的。其中的结果，必须是危害行为直接导致的结果，必须是行为人主观意识范围内可预见的结果。因此，不是危害行为直接导致的结果，不是行为人能够预见的结果，不允许纳入刑法分则条文考虑的范围。否则，不仅直接违反罪刑法定原则，而且刑法分则条文根本无法拟定出来。原因就在于，这种情形下，行为的性质处于不确定的状态。偶然防卫就是实例。
偶然防卫五种观点，争议了数十年，实际是个伪命题。对于偶然防卫定性而言，根本不存在什么好的结果，就是个典型的故意杀人既遂案件。其他四种观点，都是错误的，定性都是用理论学说取代案件事实的证明。如果确实查明了偶然防卫，保护了第三人的性命，该结果与定性没有关系，最多只能在量刑时予以考虑。显然，结果无价值论这种片面强调结果的以偏概全的理论，面对偶然防卫这种案例，其缺陷显露无遗。本来是性质严重的故意杀人犯罪，结果无价值论竟然认为无罪，黑白颠倒，何谈心中充满正义？

“假想防卫”及“防卫过当的责任形式：（1）既可以是过失，也可以是故意；（2）既可以是过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意；（3）防卫过当只能是间接故意；（4）防卫过当只能是过失，不存在故意；（5）防卫过当只能是疏忽大意的过失。”
“教科书认为防卫过当，有过失的防卫过当；有故意的过当，还有意外事件”

评述：
刑法教义学中的假想防卫，各派貌似达成共识。假想防卫成立过失犯罪。这是教义学通过论证方式定罪的最典型的案例。刑法分则中所有的犯罪，刑事诉讼法都是要求通过证据材料证明犯罪成立。然而，刑法教义学反复给学子们洗脑，打着裁判案件要求充分说理的旗号，偷换概念，以充分说理取代案件事实的证明，结果导致大量的实务案例定性错误，前面已经提到的许霆案，货拉拉案，还有谭明明以危险方法危害公共安全案等等，都是通过所谓的论证说理定罪的。论证说理，极易犯偷换概念的错误，极易在逻辑上出现漏洞，极易产生误判出现错案。
例如，谭明明以危险方法危害公共安全案。最高人民法院《关于醉酒驾车犯罪法律适用问题的意见》规定：“行为人明知酒后驾车违法、醉酒驾车会危害公共安全，却无视法律醉酒驾车，特别是在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡，说明行为人主观上对持续发生的危害结果持放任态度，具有危害公共安全的故意。对此类醉酒驾车造成重大伤亡的，应依法以以危险方法危害公共安全罪定罪。”谭明明案就是依据此论述定性的。如果不是论述定性，而是通过证据证明谭明明构成此罪，马上就会发现存在明显矛盾，也就是，谭明明是以放任自己死亡的方式，造成重大交通事故危害公共安全的。这是违反常识的。（详情请见笔者其他文章）问题就出在，在论证中偷换了概念。“在肇事后继续驾车冲撞，造成重大伤亡”中的“肇事后”，是指发生了交通事故。而且，是性质比较严重的事故。只有这个前提条件成立了，行为人继续驾车冲撞造成重大伤亡的，才能得出行为人对后来发生重大伤亡事故持有间接故意。谭明明在发生重大事故之前，仅仅是连续剐蹭了六辆汽车，连交通事故都算不上，何谈成立‘肇事后’？。如果说谭明明存在放任的间接故意，那么谭明明也只是放任再剐蹭几台车，不能得出谭明明放任出现特大交通事故。可见，谭明明案裁判出现严重误判。谭明明案实际上就是个特大交通肇事案。现有证据唯一能够证明的，也就是成立交通肇事罪。
防卫过当的责任形式，既不可能是意外事件，也不可能是过失，只能是故意。因为防卫过当，防卫人选择对抗不法侵害的手段时，是采取当时条件下最有效的手段进行的。防卫过当造成重大伤亡，必然是这种有效手段下直接导致的，毫无疑问是故意的，排除过失和意外是确定无疑的。不可能是过失。因为过失犯罪中的过失行为，都是正常的生活生产行为。尽管生活生产行为，存在一定的侵害法益的可能性。但是，防卫人实施对抗不法侵害的防卫行为时，根本不会选择生活生产行为作为防卫行为。原因是缺乏对抗不法侵害的有效性。

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