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  • 评张明楷《刑法学》第六版上集(二)

    [ 肖佑良 ]——(2021-11-5) / 已阅707次

    评张明楷《刑法学》第六版上集(二)


    “刑法学的本体是解释论,亦即,在妥当的法哲学原则、刑事政策的指导下,基于社会生活、联系具体案例,对刑法规范做出解释(实定刑法的解释学),发现刑法的真实含义。”
    “刑法教义学虽然以刑法文本为依据,但并不是对法律文本的简单阐释,而是既要发现法律的真实含义,又要解决具体问题的创造性活动。”
    “刑法教义学从来就没有将刑法制度视为封闭的规范系统,相反,懂得刑法制度向生活事实开放,懂得刑法的真实含义只能在生活事实中发现,懂得社会变迁必然导致法条含义的变迁,懂得任何解释结论都不是终局性的真理。”
    “法条的字面含义并不等于法条的真实含义,而且语言的特点决定了法条可能具有多种字面含义。只有以法条的目的为导向,才能揭示法条的真实含义。”

    述评:
    张教授的论述中,“法律的真实含义”被反复提及。到底啥是法律的真实含义?书中没有给出答案。以“故意杀人的”规范为例,其真实的含义至少包括:把人掐死,把人溺死,把人毒死,把人烧死,把人枪杀,把人用刀杀死,把人推下悬崖摔死,开车将人撞死等等。从字面上看,除了用刀杀人,用枪杀人,与刑法规范“故意杀人的”字面含义相吻合外,其他的情形,与“故意杀人的”字面含义,是云泥之别,风马牛不相及。教科书说,以目的为导向,能够发现“法律的真实含义”。问题是,目的解释之目的导向,确定的只是大方向。只有大方向,没有明确具体的路径指引,类推解释被纳入刑法处罚范围,将是无法避免的。原因在于,类推解释(侵害法益)情形,与扩大解释(侵害法益)情形,没有明确的界限。如何区分类推解释与扩大解释,是刑法解释学永恒的课题。例如,破坏大型拖拉机刹车装置的,将公共交通工具的“汽车”解释成农用工具的“大型拖拉机”;将“变造有价票证”解释成“伪造有价票证”等情形。从规范保护目的出发,根本无法区分,它们是扩大解释,还是类推解释。
    让法条回归本原,即法条是行为整体,是客观事物。如果具体案例中的行为整体,与刑法分则法条对应的行为整体,具有相同性质,那么具体案例中的行为整体,直接按照法条中的罪名与法定刑处理。也就是相同客观事物,相同处理。透过现象看本质,能够实现了明确具体的路径指引。性质相同的,就是扩大解释;性质不同的,就是类推解释。因此,前述刑法学永恒的课题,就迎刃而解了。显然,前述字面含义迥然不同的种种弄死人的行为,性质完全相同,都是扩大解释,都成立故意杀人罪。至于,将“汽车”解释成“大型拖拉机”,将“伪造有价票证”解释成“变造有价票证”,性质就不相同了,就是类推解释。因此,破坏大型拖拉机不成立破坏交通工具罪,变造有价票证的不构成伪造有价票证罪。
    在刑法教义学看来,刑法分则规范是个虚拟概念,不对应具体的客观事物,而是对应了违法或者合法的两种性质不同的客观事物的组合。举个例子,故意杀人犯罪,与正当防卫杀人,法警枪决死刑犯,这三种行为分别是违法或者合法的两种性质不同的客观事物。然而,刑法教义学认为,它们都是满足“故意杀人的”这个构成要件的。所以,刑法分则构成要件是黑白同框的。这与客观事实明显不符。因为我国刑法分则条文,罪状都是直接描述危害社会行为的本质特征的。罪状不包括正当合法的行为。即使按照刑法教义学,罪状具有犯罪类型化功能,当然排除构成要件黑白同框。还有,从语言逻辑看,刑法第二百三十二条:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑;情节较轻的,处三年以上十年以下有期徒刑。显然,“故意杀人的”这个概念,唯一对应的客观事物,就是故意杀人犯罪这个行为实体,不包括合法行为实体。否则,合法行为亦要处罚,前后相互矛盾,首尾不一致。
    刑法教义学的犯罪定义,是符合构成要件,违法,有责的行为。在三阶层中,代表罪刑法定的构成要件,违法性,有责性,貌似各管三分之一。由于构成要件符合性的判断,并不是行为整体的判断,而是各个构成要件要素的判断。而各个构成要件要素,又有各自不同的理论学说。再加上,违法性理论,有责性理论,都各有不同的理论学说。所以,刑法教义学的犯罪认定,早己演变成为各种理论学说轮番上阵,包打天下了。而且,所有的理论学说,都宣称自己是代表罪刑法定原则的。以偶然防卫为例,竟然有五种理论学说共存,罪与非罪,罪重与罪轻,可以任意选择。可见,罪刑法定原则,早已被理论学说完全架空了。刑法教义学的真面貌,罪与非罪,罪重与罪轻,不是罪刑法定说了算,而是理论学说说了算。刑法学者为了掩人耳目,坚持不懈地给研习者洗脑,教科书越来越厚。其中的内容,犹如天马行空,不着边际,极易产生高大上的错觉,《刑法学》第六版读下来,没有人不迷糊的。最糟糕的是,《刑法学》第六版及类似著作,会对刑法研习者办案产生严重干扰,因误判而出现错案,接连不断。

    “就众所周知的许霆案而言,法学家与法官都完全可能在知道案件事实真相之后,先凭借自己经过训练的直觉得出其行为构成盗窃罪的结论(或假设),然后再论证案件事实与盗窃罪的犯罪构成的符合性。甚至可能出现这样的现象:法学家与法官在找到适用的刑法条文之前,凭直觉认为许霆的行为肯定构成犯罪,至于构成什么犯罪,需要对相关法条所规定的犯罪构成进行再探索、再发现,从而使案件事实与特定的犯罪构成相符合”

    评述:
    许霆案,张教授发表了《许霆案的定罪与量刑》一文,其中存在常识性错误。一是,许霆的行为是违反银行管理者意志的行为。其理由是,根据金融规则,银行管理者仅同意存款人取出与其存款额相应的现金。不会同意取款超出存款额的情形。问题是,张教授忘记了一个事实,当银行自身出现错误时,储户就完全有可能,取出金额超出存款的金额。此时,储户并没有违反银行管理者的意志。二是,盗窃的对象,只能是他人事实上占有的财物。许霆172次成功取款,每一次都是交易行为,每一笔钱都是双方进行交易后,银行支付给许霆的。这个事实是有充分证据证明的。只是在交易的过程中,银行自己发生了支付错误。在172次成功交易中,许霆168次提出取款1000元的请求(是请求,不是指令。不要想当然地、天真地认为自己可以向银行电脑发出取款指令),4次提出取款2000元的请求,银行柜员机把许霆的取款请求报送给银行主机(服务器)时,出现错误,实际报送的,是许霆168次请求取款1元,4次请求取款2元。由于许霆账户中有176.97元,银行主机(服务器)同意了许霆168次取款1元的请求和4次取款2元的请求,每次同意后都扣除了许霆账户余额1元或者2元。涉案柜员机收到银行主机(服务器)返回的同意取款的指令后,启动了支付现金的流程。此时的柜员机,并不是支付银行主机(服务器)同意支付的1元或者2元,而是按许霆取款1000元或者2000元的请求进行支付的,产生了支付错误。所有这些错误,柜员机和银行主机均有记录的。支付错误就是许霆案的全部真相(详情参阅笔者其他文章)。所以,本案根本不存在盗窃对象。三是,盗窃行为的特征是转移财物的占有,其方式没有特别限定:就转移占有的取得型财产罪而言,只要不是符合其他财产罪特征的行为,就可能被评价为盗窃行为。许霆利用自己的借记卡和ATM机故障取出17万余元的行为,属于将银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为。如前所述,许霆取得的每一笔钱,都是银行与许霆双方进行交易后,由银行支付给许霆的。张教授对取款存款是银行与储户之间交易行为的实质,并不了解,却断言许霆实施了“把银行占有的现金转移给自己占有的盗窃行为”,完全是子虚乌有的主观臆测。
    许霆案是个假案。本案最关键的证人,就是负责柜员机程序升级出错的那位技术员,他对许霆案真相了如指掌。然而,他的证词没有装入案卷,铸成错案。本案案发后,负责维护涉案柜员机运行的广电运通公司在第三天就全额赔偿了广州市商业银行全部损失的钱款。这充分说明,广州市商业银行和广电运通公司已经查清楚了事故原因及责任划分。
    许霆案在案证据能够否定盗窃定性。许霆成功取款172次,余额仅有1.97元之后,许霆仍然连续按键取款三次以上,每次都是请求取款2000元,都没有取款成功,原因是余额不足2元了。在此之前,有四次请求取款2000元,都成功了。此时,柜员机中仍然还有数万元现金。假如盗窃成立的话,最后三次,每次都会成功取款2000元,就是理所当然的。然而,事实并非如此。许霆最后多次取款不成功,除了有许霆本人的供述,还有同案人郭安山的证词印证的。
    现代银行已经电子化、数字化、智能化之后,银行电脑系统所承担的工作,在过去还没有电脑的时候,全部都是银行工作人员承担的。银行电脑系统是对银行工作人员的替代。所以,银行电脑知道,就是银行知道。许霆案,银行是交易的参与方,全程都参与其中。机器知道,就是银行知道,根本不存在盗窃的可能性。还有,许霆案是程序瑕疵造成的。这种情况,完全可以人为地重现的。弄一台柜员机和一台服务器,把两者连接起来组成个最简单的银行电脑系统。再把有瑕疵的程序装入柜员机,就可以模拟出许霆案的情景来。让那些认定盗窃的人上柜员机反复操作一番,就会愰然大悟,所谓盗窃定性,原来是自己凭空臆测出来的。

    “被害人被违章车辆撞死,现场留下了肇事车辆的油漆,也有人记住了肇事车辆的车牌号,警察找到了该车,但该车被车主擦掉了车上的血迹,修补了车上的痕迹,并将车辆涂上了其他颜色的油漆。虽然可以肯定该车为肇事车辆,但车主拒不承认自己驾驶了该车,也拒不说明谁驾驶了该车。显然,如果车主没有触犯交通肇事罪,就触犯了帮助毁灭证据罪。如果赞成择一认定,则应认定车主的行为构成帮助毁灭证据罪”

    评述:
    被害人被撞死了,肇事者驾车逃逸。侦查机关找到了肇事车辆,遇到车主拒不承认自己驾驶了该车,也拒不说明谁驾驶了该车的情形。遇到本案这种情况,实务部门不会赞成择一认定。实务部门会推定车主就是肇事者,直接认定车主成立交通肇事罪(逃逸)。当然,这种推定法入罪,允许车主提供合理解释出罪。
    如果择一认定,定帮助毁灭证据罪,对被害人非常不利,不能提附带民事诉讼,被害人的权利得不到及时保障。更糟糕的是,这种择一认定轻罪,将会鼓励交通肇事者逃逸。因为交通肇事逃逸后,拒不承认,择一认定帮助毁灭证据罪,法定刑为三年以下,而交通肇事逃逸,甚至逃逸致人死亡的,量刑法定刑为三年以上七年以下,或者七年以上有期徒刑。

    “犯罪构成是不法与责任的有机整体,因而是犯罪类型。日本刑法理论对构成要件是不是犯罪类型存在争议。例如,假若认为故意杀人罪的构成要件包含杀人故意的要素,过失致人死亡罪的构成要件包含过失的要素,那么,故意杀人罪、故意伤害(致死)罪、过失致人死亡罪的构成要件就不同,于是,构成要件成为犯罪类型。反之,故意杀人罪、故意伤害(致死)罪、过失致人死亡罪的构成要件相同,于是,构成要件就不是犯罪类型。本书认为,我们依然可以使用犯罪构成的概念,从而使犯罪构成成为犯罪类型。例如,故意杀人罪与故意伤害(致死)罪,虽然客观不法相同,但责任不同,因而可以说犯罪构成不同。所以,虽然极少数情况下,构成要件不是犯罪类型,但可以通过犯罪构成这一上位概念实现犯罪类型的个别化”

    评述:所谓的犯罪构成是不法与责任的有机整体。问题在于,与责任对应的故意与过失,并不是客观存在。行为人实施危害社会行为时,其内心世界既不会出现故意,也不会产生过失。所谓的故意,所谓的过失,是人们(包括行为人)在案发后,对行为人所实施的危害社会行为,进行评价得出的结论,然后再强加给行为人实施危害社会行为时之内心世界的。实际情况是,行为人实施危害社会行为时,主客观是统一的,也就是说,主观内心世界与客观外在世界,实际是同一个危害社会的行为。
    构成要件,即刑法分则规范,对应的是行为整体,是实体,是客观事物,本身具有犯罪类型个别化功能。根本不需要通过教科书中虚拟的,所谓犯罪构成这一上位概念,以实现犯罪类型个别化。特别要强调的是,故意杀人罪,故意伤害(致死)罪,过失致人死亡罪,这三个罪名构成要件所对应的客观行为,彼此泾渭分明。这是没有任何疑义的。教科书宣称,这三个罪名构成要件相同。这是重大误解。这充分说明:没有实践支撑,理论无从谈起。

    “构成要件符合性的判断,是将案件事实与构成要件进行对应的过程。所以,司法人员必须以构成要件为指导归纳案件事实,然后判断案件事实是否与构成要件相符合”

    评述:
    案件事实是特定的客观存在。在刑法教义学语境下,构成要件是虚拟的,不对应具体的客观事物,不是特定的客观存在。案件事实是实的,而构成要件是虚的,一实一虚,不可能实现目光往返。然而,刑法教义学的经典流行语:目光要在案件事实与刑法规范之间不断往返。这不是天马行空么?实际上,教科书式的构成要件符合性判断,无法直接作出。必须在构成要件范畴内,首先选择违法或者合法类型之后,再与案件事实进行比较,进而作出构成要件符合性判断。另外,‘归纳案件事实,需要以构成要件为指导’也是个伪命题。如果真的这样操作,极易出现先入为主、以偏概全的错误,导致案件事实归纳出现偏差,不客观,不全面。实际上,归纳案件事实,只与证据材料、经验法则有关,与构成要件一毛钱的关系都没有。显而易见,刑法教义学把简单的事情人为地复杂化了。
    构成要件是特定的客观存在。案件事实也是特定的客观存在。实务中在规范与案件事实之间,直接实现目光不断往返,透过现象看本质,确定两者性质是否相同。案件事实的归纳,不需要以构成要件作指导,案件事实全部建立证据裁判规则、经验法则的基础之上。定罪过程,就是透过现象看本质的过程,就是全面贯彻证据裁判规则、经验法则的过程。定罪结论完全建立在客观事实基础之上。没有被推翻的可能性。更重要的是,定罪结论,确定是唯一的。相比之下,刑法教义学虚拟理论满天飞,故弄玄虚,许多人被教科书忽悠瘸了,竟然深信不疑。可见,教义学洗脑非常厉害。所谓‘法门一入深似海,从此痴迷不由人’,可谓是害人害己。

    “我国刑法分则的大多数法条都规定了两个以上的法定刑幅度,故大多数犯罪都可以分为基本犯与加重犯(包括加重构成要件与加重量刑规则)。一个行为只有符合基本犯的成立条件,才可能因为具备加重情节进而成立对应的加重犯,适用加重的法定刑。如若不符合基本犯的成立条件,则不可能因为具备加重情节而成立加重犯。”

    评述:加重犯的成立,不需要符合基本犯的成立条件。否则,有些案件根本无法处理。例如,长沙货拉拉案控方定性为过失致人死亡。由于该案并不存在现实的过失致人死亡的行为,因而被辩方和舆论抓住把柄,使得网上出现许多声援被告人的声音,被告人认罪认罚判缓刑释放后,反悔先前的认罪认罚,提起了上诉。控方陷入被动,都没敢抗诉。
    货拉位案不是过失犯罪,而是是故意犯罪,应认定为非法拘禁罪(致人死亡)。货拉拉司机,没有按照原规划行驶路线行驶,而是偏航驶往偏僻路线,被害人心生恐惧,四次提醒偏航,两次要求停车,货拉拉司机都不予理睬,还态度恶劣,致使被害人惊恐万分,被迫跳车逃离,因而发生坠亡事故。由于先前没有赚到搬运费,加之等待女孩来回往返搬运货物装车,等待时间稍长,货拉拉司机对被害人心生不满与怨恨,在货拉拉前往目的地的行进过程中,又听女孩说到目的地后,女孩又要自己搬运货物卸车,又没有机会赚取搬运费,货拉拉司机怨恨情绪失控,态度恶劣。货拉拉司机是受被害人雇请而来的,被害人四次提醒偏航,两次要求停车。毫无疑问,女孩对司机的动机和目的产生了怀疑,应该停车,向被害人解释清楚。尤其是,发现女孩出现将身体往车窗外探的动向时,应当立即停车,也必须立即停车。这是货拉拉司机完全可以做到的。然而,货拉拉司机在极度怨恨情绪影响下,失去了理智,完全无视被害人的正当要求,强制女孩跟随车辆按照偏航路线继续行进,导致悲剧发生。
    货拉拉这种小型货车,驾驶位与副驾驶位,间隔不大,司机要抢救被害人,完全是可以做到的。这可以做侦查实验的。即使按照货拉拉司机所言,跳车前后,只有三秒钟,也是完全能够抓住被害人的。货拉拉在行进中,只要司机腾出一只右手,甚至腾出两只手,一把抓住被害人的身体,被害人不可能跳出车窗,发生坠亡事故。实际上,事故发生时,货拉拉司机由于极度怨恨被害人,失去了理智,发现女孩有危险举动时,不积极采取有效防范措施,听之任之,并不奇怪。
    本案货拉拉司机,应该停车而拒不停车,强制女孩跟随车辆按照偏航路线继续行进,属于刑法第二百三十八条非法拘禁罪状中的“以其他方法非法剥夺他人人身自由的”非法拘禁行为。需要强调的是,如果没有发生被害人跳车坠亡事故,货拉拉即使从起点驶往终点,非法拘禁时间也仅有二十余分钟,属于情节显著轻微,不认为是犯罪。但是,由于本案非法拘禁行为导致被害人跳车坠亡,符合非法拘禁致人死亡结果加重犯的构成要件,所以成立非法拘禁罪(致人死亡),法定刑是十年以上。
    如果信奉成立结果加重犯,必须先成立基本犯的教科书理论,不仅上述案例定不了罪,而且还有下述案例,同样无法定罪处理。某男为了向某女追讨债务,夜深驾车停在马路边,等待下夜班后骑电动车回家的某女,发现某女后,某男下车将某女截住,并用绳子捆住双手拖入车厢后排,然后驾车离开,坐在后排某女想办法打开车门,然后跳车企图逃跑,结果脑袋撞地身亡。恰好被经过的公安民警发现而案发。前后时间经过约十分钟。按照教科书上述理论,此案也无法定罪。然而,如果依据非法拘禁罪的结果加重犯的构成要件,直接认定非法拘禁罪(致人死亡),不仅符合罪刑法定原则,而且罚当其罪。此案例与前述货拉拉案例有很大相似之处。货拉拉案因为非法拘禁时间短,拘禁行为特征不典型,不显眼,加之前述不符合实际的理论误导,致使该案一审时公检法三机关都出现误判,定性偏离了案件事实。

    “例如,两名被告人冒充警察进入被害人房间后,使用轻微暴力推搡四名被害人,要求四人抱头蹲下不要动,随后拿走被害人用于违法活动的电脑等财物。如果撇开冒充警察的事实,被告人的轻微暴力行为不足以压制被害人的反抗。如果对冒充警察实施暴力的行为进行整体评价就会发现,正是轻微暴力、胁迫结合了冒充警察的行为,才产生了压制被害人反抗的效果。既然如此,就难以否认被告人的行为成立抢劫罪。但是,对被告人的行为不能适用‘冒充军警人员抢劫’的规定。这是因为,冒充警察这一行为已经评价为基本犯的构成事实。根据禁止重复评价的原则,当一个情节已经被评价为基本犯的构成事实时,该情节就已经对定罪发挥了作用,既不能将该情节作为从重处罚的量刑情节,更不能作为加重处罚的情节。”

    评述:

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