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  • 评张明楷《刑法学》第六版上集(一)

    [ 肖佑良 ]——(2021-11-1) / 已阅3345次

    评张明楷《刑法学》第六版上集(一)

    法律是实践的科学。实践是检验真理的唯一标准。
    张明楷教授的《刑法学》第六版中的全部理论,都是无法通过实践检验的虚拟理论,都是谬论,属于伪科学。这种虚拟理论不符合客观实际,也不能用于指导实践。无论谁用了,错误时有发生是必然的。只是出错者身陷其中,傻乎乎的把谬论当真理,不识庐山真面貌而己。《刑法学》第六版分上下两集,每集八百多页,上下集看上去就像两块砖头。《刑法学》第六版的价值,充其量相当于两块砖头的价值。
    法条是实体,是客观事物。法条是实践的产物。先有案例,后有法条,案例与法条都是客观事物。刑法分则法条都是对某些或者某个案例中危害社会的行为,使用文字语言进行描述而产生的。文字语言描述的内容,是危害社会行为的本质属性,即区别于其他危害社会行为(客观事物)的固有特征。
    成文法与判例法,都是客观事物。成文法,是用抽象的本质属性代表客观事物;判例法,是用具体的表现形式代表客观事物。莫要说本质属性不同的客观事物,就是本质属性相同的客观事物,其存在形式也是千姿百态、各不相同的。所以,天下没有两个相同的苹果,也没有两个相同的故意杀人案例。所有的客观事物都具有共同的属性,能够与时俱进,变化的是表现形式,不变的是本质属性。例如,故意杀人,从古至今,以及未来,随着科技不断进步,人类社会中故意杀人的表现形式,层出不穷,与时俱进,可是故意杀人的本质,始终一成不变,一如既往。所谓“对刑法必须做出同时代的解释,否则就意味着活人必须生活在死人的统治下”,纯粹是杞人忧天。因此,无论是成文法,还是判例法,都具有相同的本质属性,属于同一客观事物,只是法律的表现形式不同而己。
    法律适用的实质,就是相同的事物,相同处理。三段论:大前提(法律),小前提(案例),结论。大前提是客观事物,小前提也是客观事物,如果大小前提具有相同的本质,属于相同的客观事物,那么结论就是小前提(案例)按照大前提中的罪名和法定刑处理。西方法学法律适用的逻辑三段论,是人为预设的法律解释(玩弄文字游戏)理论框架,把简单的事情复杂化,故弄玄虚。
    法律解释,是西方法学中的经典谎言之一。西方法学流行的法律解释方法,五花八门。由于这些解释方法无章可循,无法实际操作是确定的。然而,西方法学法律适用的理论模型,即三段论,必须要求法律解释。结果就是,西方学者强行推进法律解释之路径。由于实际上不存在法律解释之路,法律解释的全部内容,都是纸上谈兵、主观臆测、虚拟出来的,不可能符合实际。结果,法律解释形成的局面是,任何人的解释,都无法通过实践检验。人人都宣称自己的解释,代表了罪刑法定原则,谁也不服谁。法律解释的实质,就是法条虚拟化,否定法条是实体,否定法条代表客观事物。特别要指出的是,立法解释,司法解释,都只是徒有虚名而己。仔细研究就会发现,立法解释与司法解释,实际上是比较出来的:相同的事物,相同处理。凡是通过法律解释出来的条文,无一例外,必然是突破罪刑法定原则的,是错误的条文。
    诚如前述,法条描述的,是客观行为的本质属性。这就意味着,法条是实体,是行为整体,是客观事物。显然,法条作为一个行为整体的客观存在,不允许改动任何一个字,一个词,一个句,甚至一个标点符号。否则,就不是原来的行为整体了,就不是原来的客观事物了。可见,所谓的法律解释学或者教义学,实际上是西方欺世盗名的伪科学。我国刑法学者,连刑法教义学的真面貌,都没有看清楚,直接就跪下了,照搬照抄,盲目引进,导致国内学术垃圾泛滥成灾。令人啼笑皆非的是,这些学者全部自信满满地认为,自己是在追求真理。
    主客观统一。刑法分则中的行为,行为人在实施该行为的过程中,假如有两架摄像机进行实时拍摄,一架拍外在行为,一架拍内在心理,结果外在行为的影像,与内在心理的影像是相同的,都是行为人实施的外在行为或者外在行为影像。这就是主客观统一。行为人实施刑法分则行为时,行为人的内在心理,主要是通过眼睛、耳朵等感觉器官将外在行为及其环境映入到大脑中形成影像,作为记忆留存。这种主客观统一,是可以到监狱中去寻找罪犯进行核实的。
    假如行为人经过特殊训练,在实施犯罪行为的时间段内,一心还能够二用。例如,在实施盗窃行为时,还想着和朋友一起喝酒K歌。即便如此,行为人外在的行为与内在的心理,也是绝大部分重叠的,也是主客观统一的。内在心理超出外在行为的部分,不影响外在行为的定性,不需要过问。
    主客观统一,意味着独立的主观方面,纯属多余。客观行为作为客观事物,是独立的行为整体,是实体。行为人的主观方面,已经全部融入在客观行为之中了,所谓的故意,所谓的过失,其实是西方学者人为预设的主观有责的两个噱头。因为实施刑法分则行为的时间段内,在行为人内心世界中,既不会产生“故意”,也不会产生“过失”,它们根本不属于客观存在的范畴。刑法第十四、第十五条,实际是对实施刑法分则的行为进行评价后的结果,结论是分成两类:故意犯罪和过失犯罪。《刑法学》第六版,断章取义,把我国刑法第十四、第十五条解释为故意和过失的定义,以对接阶层体系中的主观有责。需要强调的是,我国刑法中并没有故意和过失的概念,只有故意犯罪和过失犯罪的概念。
    西方法学,基于内外两个世界观,区分主观与客观,“违法是客观的,责任是主观的”成为流行标语,把违法和责任作为犯罪论体系的两大支柱。诚如前述,主客观是统一的,区分主观与客观,完全是人为预设的,脱离了客观实际。这就意味着,两大支柱是人为虚拟出来的,现实中并不存在。客观违法支柱,其中包含主观有责,原本是现实存在的实体,是主客观统一、不可分割的。然而,西方刑法教义学严格地区分客观与主观,把现实存在的实体,人为地一分为二,直接导致客观违法支柱、主观有责支柱双双虚拟化。因此,基于两大支柱所建立的极其庞大的理论大厦,全部都是虚拟的理论。
    行为无价值论与结果无价值论是虚拟理论。刑法教义学中的违法性理论,也就是犯罪实质的理论。以结果犯为例,从拟定法条,到立法通过,结果犯诞生之日起,行为+结果就是不可分割的行为实体。其中的,行为与结果之间的关系,一定是确定的直接因果关系或者直接因果关系之一。否则,行为+结果就是可分割的,就无法保证是性质相同的客观事物了,必然违反罪刑法定原则。举个实际例子,故意伤害致人死亡,故意伤害必须是死亡结果的直接原因;如果故意伤害行为不是死亡结果的直接原因,例如轻微暴力诱发被害人心脏病发作死亡的,死亡结果发生的直接原因是心脏病发作,轻微暴力只是诱发心脏病的诱因,轻微暴力就是间接原因了,那么确定不能认定为故意伤害罪(致人死亡)。否则,直接违反罪刑法定原则了。由于轻微暴力不属于刑法意义上的过失行为,也不能认定为过失致人死亡罪。可是,实务中以法律解释的名义,此类案件被认定为故意伤害致人死亡或者过失致人死亡的冤错案件接连发生。
    结果犯是不可分割的行为实体。结果犯犹如一枚硬币,行为是正面,结果就是反面,两者不可拆分。如果人为地割裂开来,一分为二,硬币的正面,硬币的反面,就不再是硬币本身了,就是假硬币了。性质就变了。作为阐述结果犯犯罪实质的违法性理论,必须要从实体角度、行为整体的角度进行衡量。也就是行为+结果的角度进行衡量。所以,行为无价值论是片面的,以偏概全就是虚拟的,结果无价值论也是片面的,以偏概全也是虚拟的。行为无价值论与结果无价值论的所谓立场之争,实质就是以偏概全的虚拟理论之争,是现代版的盲人摸象,谁也说服不了谁,是必然的。除此之外,以虚拟的主客观分离为基础的其他学派之争,例如行为刑法与行为人刑法之争等等,都是虚拟理论之争,毫无意义。
    形式解释论与实质解释论之争荒谬。法条和判例都是实体,都是行为整体,都是客观事物。成文法是以法条表述客观事物的内在本质,采用法条,定义客观事物;判例法是以判例表述客观事物的外在形式,采用案例,定义客观事物。它们都是对行为整体的定义。作为客观存在的行为整体,没有可解释性,任何解释都会背离客观事物的本质。因此,无论是成文法,还是判例法,都不需要解释,也不允许解释。既不存在法律文本中的可能含义,也不存在判例中的可能含义,根本不需要法条解释或者判例解释,以探寻所谓的法律可能含义。
    形式解释论和实质解释论都不具有可行性。行为整体作为客观事物,存在形式是千姿百态的。例如天下没有两片完全相同的树叶,没有两个完全相同的刑事案例等。因此,从熟悉的客观事物的一种表现形式,通过形式解释论,进而认识新生的同种客观事物的另一种表现形式,是非常荒谬的,根本不可能实现。更重要的是,成文法条是透过现象看本质,抽象出来的。大量的法条完全摆脱了表现形式的束缚。例如,故意伤害,过失致人死亡,盗窃,猥亵,侮辱等等。形式解释论连形式的出发点都找不到,根本无从着手。相同的客观事物,具有相同本质。实质解释论,其实质就是用法益侵害标准,替代相同本质标准,进而适用法律。实质解释论不受法条文本的约束,不受案例外在形式的约束。这是符合客观事物表现形式千姿百态的实际的。但是,用法益侵害标准代替相同本质的标准,极易出现法益侵害较为严重即为罪的局面。例如,无权代理行为给被代理人带来较大的财产损失,欺诈行为给交易对方带来较大的财产损失等等。这些情形在实质解释论语境下,入罪就是分分钟的事。显然,实质解释论以法益侵害标准取代相同本质标准,明显扩大了罪刑法定的边界,蚕食了民法调整的空间,也是不可行的。
    关于犯罪论体系之争。法条是实体,大前提是实体,小前提也是实体,只要大前提与小前提具有相同本质,大前提中的罪名和法定刑就可适用于小前提,这就是结论了。法律适用的内在逻辑,就是相同本质,相同处理,极为简单。四要件,三阶层,二阶层,英美法系的双层次体系等等,它们都是基于西方法学严格区分主观与客观的理论模型,从不同的角度演变而来的,都是虚拟的理论体系,都是不符合客观实际、不科学的。
    把正当防卫、紧急避险等纳入犯罪论体系中处理,犯了最基本的逻辑错误。在三阶层或者二阶层中,正当防卫、紧急避险直接就排斥了构成要件的该当性或者不法的该当性。正当防卫、紧急避险即使要成立该当性,也是直接成立刑法总则中的正当防卫或者紧急避险条文的该当性,不可能成立刑法分则中的构成要件的该当性。刑法分则中的构成要件对应的是犯罪行为,正当防卫、紧急避险对应的是合法行为。因此,犯罪构成要件与正当防卫、紧急避险等违法阻却事由之间,是绝对不可能成立该当性的。否则,犯罪构成要件所对应的概念,既是犯罪行为,又是合法行为,黑白同框,岂不是犯了最基本的逻辑错误?!所谓的将正当防卫、紧急避险纳入犯罪论体系,其实就是在构成要件该当性阶层或者不法阶层,首先故意犯个片面的错误,将正当防卫、紧急避险入罪,然后再通过违法性阶层或者不法阶层将正当防卫、紧急避险出罪,纠正错误。先犯错,后纠错,多此一举。显然,二阶层体系,三阶层体系,都是自娱自乐忽悠人的体系,毫无意义。
    法学院没有实践是检验真理唯一标准的概念。学派之争,打着“百花齐放,百家争鸣”的旗号,极易迷惑不明真相的吃瓜群众,跟着起哄叫好。殊不知,“百花齐放,百家争鸣”中的百花、百家都是实体,都是客观存在。百花齐放带来美丽风景,百家争鸣带来文艺繁荣。由于刑法教义学中的学派、学说,不对应实体,不是完整的客观存在,因此学派之争、学说之争,都是虚拟理论之争,都是盲人摸象中的盲人之争,带来的是虚假学术繁荣。令人遗憾的是,法学院的学者根本没有实践检验理论学说的概念。学派学说完全没有必要争议,只要把理论学说应用于实践,符合实际的,自然就是真理,就能够用于指导实践。不符合实际的理论学说自然会被淘汰。可是,法学院的学者教授,习惯于坐在书房里冥思苦想,写出来大量的学术论文或者著作,违背了理论学说从实践中来,到实践中去的理论学说发生、发展的客观规律。无论作者如何做到“法不正解心不朽,再挑灯火看文章”,最多也就是“永不丧失热情、永不减少激情地从谬论走向谬论”而己。
    我国刑法学的伟大复兴,希望在于重回中华律学。“举轻以明重,举重以明轻”就是行为整体判断,就是实体判断法。行为整体判断法,具有主观与客观统一,形式与实质统一,事实与价值统一,行为规范与裁判规范统一,原则与例外统一的“五大统一”的特征。主观与客观统一,是罪刑法定原则的表现形式。它意味着刑法分则法条对应的行为整体,是主客观统一的客观事物,不可拆分。客观决定主观,主观反映客观。通常情况下,主观要件,例如,以非法占有为目的,以牟利为目的,所谓的故意,所谓的过失等等,己经融入客观行为中,不需要证明,也无法证明。形式与实质统一,意味着刑法分则条文所对应的行为整体,作为客观事物,遵循形式与实质统一的普遍规律。透过现象看本质,是认识客观事物的普遍规律。相同本质的客观事物,就是同种客观事物。事实与价值统一,意味着刑法分则条文所对应的行为整体,既是事实,又是价值,事实判断也是价值判断,价值判断也是事实判断,两者合二为一。进行了事实判断,就不需要价值判断了。这是法律、法规独有的事实与价值重合的特征。事实与价值统一,决定了定罪仅仅是个事实判断的问题。这个结论对于司法实践的重要意义,空前绝后。行为规范与裁判规范统一,由于刑法分则条文所对应的行为整体,是客观存在,不以人的意志为转移。面对普通民众,面对司法人员,必定是相同的。原则与例外统一,有原则,就有例外,意味着刑法分则条文对应的行为整体作为原则,就必定会有例外。假若原则对应违法,那么例外就对应合法,反之亦然。原则适用是有边界的,例外是原则适用的禁区。例外是原则适用的例外,例外排斥原则的适用。法律适用的原则,是相同事物相同处理。当原则遇到例外时,原则必须礼让例外。原则与例外统一,与其他四大统一不同的是,原则与例外,是形与影的关系,形影不离。但是,形是形,影是影,两者是性质相反的客观事物。而其他的四大统一,指的是同一客观事物,是指刑法分则条文对应的行为整体的属性。有原则,就有例外,是所有的法律法规的共性。例如,知假买假,职业打假,过度维权,就是例外,就可成立敲诈勒索犯罪;还有人可能会提及上诉不加刑的原则。其实,该原则的例外,是通过审判监督程序处理的。深刻认识法律法规的有原则,就有例外这个共性,就不会出现像玉米案、掏鸟案,鹦鹉案、气枪案、玩具枪、天价葡萄案等引起社会公众舆论强烈反弹的案例。
    如何判断实务案例(小前提)与刑法分则法条(大前提)是相同的客观事物?重要的事实再重复一遍:透过现象看本质。这是认识新生客观事物的普遍规律。无论任何行业任何领域,要认识新生客观事物(案例),都是透过现象(案卷证据材料)看本质,再与已经熟悉的客观事物(刑法条文)进行比较,本质相同,就是同种客观事物。结论就是相同的客观事物,相同处理。也就是,把大前提中的罪名及法定刑适用于小前提的案例中。这就是新的三段论,其内涵就是相同事物,相同处理的法律适用原则。
    新三段论符合司法实际。对于普通案件,案卷材料阅完,大小前在大脑中完成比对,自然而然得出定性结论。根本不存在什么“先有结论(预判),后寻找大前提(所谓三段论的倒置)的情况”。对于疑难、新型案件,透过现象看本质,就不是那么容易的,必须了解案件发生的有关专业知识,需要积累丰富的相同性质案件的经验,才能看清楚疑难、新型案件的行为本质。重要的是,刑法教义学的所有解释方法及所有理论学说,在前述定罪方法中全部被废弃,定罪真正需要的,只有案件事实。定罪完全在事实层面解决,结论必定是唯一的。因为任何客观事物,只有唯一定性符合客观实际。不可能有两个定性都符合客观实际。一个人要达到这种境界,丰富的经验必不可少。笔者应用此法,不管遇到什么疑难案件,都能迎刃而解。不仅当今能够找到的疑难新型案件,定性问题全部解决,而且结论唯一,不怕也不可能被推翻。使用这种方法办案,战无不胜,所向披靡。
    回归中华律学,将上述五大统一及法律适用的原则纳入其中。修正后的中华律学,因其符合实际,简单易学,准确高效,对比西方刑法教义学,将具有压倒性的优势。面对西方刑法教义学的虚张声势的庞大队伍,中华律学将用“五大统一”如来神掌,一掌扫平刑法教义学旗下的乌合之众,从而确立中华律学一统天下的格局。中华律学的伟大复兴在此一举。我国刑法学界许多人陷入刑法教义学泥潭中,无法自拔,白白浪费了三十多年,令人唏嘘不己。法律是实践的科学。没有实践,就没有理论。理论从实践中来,必须回到实践中去。不勤于实践,醉心于著书立说,作品出版再多,不符合实际,不能用于指导实践,就是妥妥的“结果无价值论”。
    本篇之后,笔者还将继续应用“五大统一”,批判张明楷教授《刑法学》第六版中的虚拟理论学说,拨乱反正,通过解决实务中疑难问题,展示“五大统一”强大实力,以飨读者。


    湖南省城步苗族自治县 肖佑良
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