[ 王冠华 ]——(2021-10-30) / 已阅7657次

采招释疑18：业绩作为资格条件

王冠华

《政府采购法》第22条规定：“供应商参加政府采购活动应当具备下列条件：（一）具有独立承担民事责任的能力；（二）具有良好的商业信誉和健全的财务会计制度；（三）具有履行合同所必需的设备和专业技术能力；（四）有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录；（五）参加政府采购活动前3年内，在经营活动中没有重大违法记录；（六）法律、行政法规规定的其他条件。”“采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”第23条规定：“采购人可以要求参加政府采购的供应商提供有关资质证明文件和业绩情况，并根据本法规定的供应商条件和采购项目对供应商的特定要求，对供应商进行资格审查。”《政府采购法实施条例》第20条第4项规定，采购人或者采购代理机构以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标、成交条件，属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。
依照上述规定，业绩是可以作为正式招标前对供应商资格审查的条件的。但是，将业绩设置为资格条件，同时要遵守两个规定：一是不能限定特定行业，二是不能局限在特定行政区域。实践中，业绩属于供应商履约能力的考察指标，与违约率显著负相关，从常识上讲，供应商业绩良好，一般地，其履约能力强的可能性也更大，因此，一个政府采购项目，能否把业绩设置为资格条件，还取决于如下一个前提，即供应商履行该采购项目合同是否有必要通过业绩来验证其具备履约能力，如果“是”，则可以设置，如果“否”，则不能设置。此外，《中小企业促进法》第40条第3款规定：“政府采购不得在企业股权结构、经营年限、经营规模和财务指标等方面对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。”《政府采购促进中小企业发展管理办法》第5条规定：“采购人在政府采购活动中应当合理确定采购项目的采购需求，不得以企业注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件和财务指标作为供应商的资格要求或者评审因素，不得在企业股权结构、经营年限等方面对中小企业实行差别待遇或者歧视待遇。”据此，业绩要作为资格条件，不仅需要避开“特定行政区域或者特定行业的业绩”，而且需要以“通过业绩来验证供应商具备履约能力”作为前提，还不能是“企业注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件和财务指标”以及“股权结构、经营年限等”。
由于履约能力在法律上并没有明确的定义，履约能力和业绩的概念均有待于政府采购法律体系的明确，一些指标比如同类业绩标准等也有待于法律给予进一步量化，此情形下，对于采购人或者采购代理机构来说，如何在不限制充分竞争的条件下选择反映履约能力的合适业绩标准确系一个难题，同时，业绩作为资格条件是否合理并无明确的判断标准，最终将由政府采购监督管理部门视具体情况而定，这也是政府采购监督管理部门在处理有关将业绩列为资格条件是否可取的投诉时难以统一意见的根本原因之所在。囿于促进中小企业发展之约束，笔者认为，在所需采购的对象数额巨大、极为重要或者技术要求较高时，为规避风险，可以将业绩作为资格条件，但在一般情形下，不宜将业绩列为资格条件。这是因为，中小企业通常规模较小、技术水平较低，设立业绩门槛往往超越中小企业业务能力范围，对中小企业自身的发展可能造成的阻碍较大，此举也无异于限制中小企业参与政府采购，影响市场的充分竞争，从而违背政府采购的公平性原则和公平竞争原则。

作者简介：北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所股权高级合伙人、管委会副主任、执业律师，九三学社新疆区委法律专门委员会主任，联系电话：18699089007。