[ 杨玉 ]——(2004-8-11) / 已阅23610次

　　除此以外，按照被上诉人云集路营业部执行的《代理业务操作规程》的规定，客户办理清密，必须由客户持本人身份证及股东代码卡并填写清密申请书，由操作人员认真审核后方可办理。因此在办理清密手续后，客户填写的清密申请书就成了云集路营业部应当提供、也可以提供的证据。云集路营业部不能提供清密申请书来证明自己的主张，不仅再一次说明其主张不成立，还说明其未按规定的程序进行清密。密码是保障投资者权益的一种手段，清密涉及到投资者利益。云集路营业部未按规定的程序进行清密，从而为王高武账户的资金被取走创造了条件。云集路营业部对此应承担过错责任。
　　《代理业务操作规程》还规定，客户支取保证金应持本人身份证及股东代码卡原件办理，提款人应在取款凭条上签名。据此应当认为，在取款凭条上签名的提款人就是客户本人，或者是持有客户委托手续的客户代理人。在被上诉人云集路营业部提交的８月９日取款凭条上，虽然签署的名字是“王某”，但却不是上诉人王某本人书写，而且取款凭条上既不附有王某的委托书，也没有代理人的姓名和身份证号码。这个情节证明，云集路营业部在办理本案大额取款预约及取款业务过程中，存在着对证件审查不严的过错。
　　《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”第一百一十七条第一款规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。”第三款规定：“受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。”证券法第一百九十二条也规定：“证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，以及其他违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，给客户造成损失的，依法承担赔偿责任，并处以一万元以下十万元以下的罚款。”
　　被上诉人云集路营业部作为上诉人王某的指定代理商，负有保障王某账户股票及资金安全的义务。云集路营业部在经办代理业务的过程中违规操作，未经严格审查并履行相关手续，对王某账户轻率办理清密、大额取款预约及取款业务，致王某账户股票被卖、资金被取走，在没有充分证据证实“是王某所为”或“是王某委托他人所为”的情况下，应当赔偿王某被取走的资金，并按同期银行存款利率年息２．２５％承担利息损失。同时，对王某因处理该纠纷的误工费及相关差旅费损失，云集路营业部也应酌情赔偿。
　　上诉人王某认为被上诉人云集路营业部在某晚报上发表的言论对其造成了精神损害，主张云集路营业部应当给付其精神损害赔偿，这个诉讼请求与本案是两个不同的法律关系，不属本案审理范围。
　　综上所述，上诉人王某的部分上诉有理，应予采纳。一审判决由于倒置了举证责任，从而错误地认定了事实，导致错判，应当撤销。据此，宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第（二）、（三）项的规定，于２０００年１０月９日判决：
　　一、撤销一审民事判决；
　　二、被上诉人云集路营业部赔偿上诉人王某资金损失８．３万元、自１９９９年８月９日至２０００年１０月９日止的利息２１７３元，并酌情赔偿王某差旅费、误工费损失５００元，合计８５６７３元，限本判决生效后１０日内履行。
一审诉讼费４９１０元，由被上诉人云集路营业部负担３６８３元，上诉人王某负担１２２７元；二审案件受理费３７８０元，由云集路营业部负担２８３５元，王高武负担９４５元



【专家评析】

本案是一个比较典型的证券公司没有履行安全保障义务导致股民股票被盗卖、保证金被提取的股票纠纷案。涉及的法律问题主要是证券公司代理买卖证券过程中的义务和法律责任问题。

一、证券公司与客户的法律关系分析。
客户委托证券公司代为进行证券买卖儿从而形成委托代理关系。也学者从合同法的角度认定为行纪合同或委托合同关系。无论哪种关系，所承担义务都大致相同，主要是忠实义务和善管义务。所以只要代理关系依法成立，则证券公司应当严格按照投资者的委托买卖指令或其他要求进行活动，并要求投资者承担相应的法律后果。但如果不是严格按照客户指令行事就要承担作为代理人应承担的法律责任。而客户也有权在证券公司有过错，未勤勉、谨慎、真实地履行代理义务而造成损失的情况下请求损害赔偿。

二、证券公司代理客户买卖证券所应承担的义务。
（一） 证券公司的查验义务。
现在的证券交易正在日益的信用化、自动化和电子数据化，交易双方不用见面，一切都通过电脑处理，投资者可以通过在营业部自行操作，也可以通过电话委托、刷卡自助委托等各种方式买卖证券。这一切在方便客户的同时，也加大了交易的风险。由于证券买卖者互部见面，股票所有人的身份只有通过证券商来控制。因此为了减少投资者和证券公司在证券买卖上的纠纷，各国都规定了对证券交易的严格的形式审查制度。我国规定证券公司有义务查验投资者的股东帐户卡、资金卡、身份证。证监会《关于健全查验制度防范股票盗卖的通知》中明确规定：“证券经营机构在接受投资者委托时应当仔细查验其身份证、股东帐户卡等证件，一旦发现伪造的证件或有冒领的情况应立即停办有关手续、冻结资金帐户并迅速通知证券主管机关和证券交易所”；还规定“证券经营机构在办理投资者提款手续时应当认真核对身份证、股东帐户卡和资金卡，原则上要求由本人提取，并在核对其帐户后，由提款人在取款凭证上签名，对大额提款应由证券经营机构的业务负责人签字后方可提取”。可见，一般要求提款由本人提取。如果投资者委托他人下达交易指令，证券公司应查验是否有被代理人的授权委托书，如果由于证券公司疏于检查二造成的损失应有证券公司来承担责任。
在本案中，签名人不是王本人，证券公司没有记录代理人名称，更没有查验被代理人的授权委托书了。没有完全尽到其查验责任，从而早成损失，应当承担赔偿责任。而且云集路营业部未按规定的程序进行清密，从而为王高武账户的资金被取走创造了条件，说明存在违规行为，云集路营业部对此应承担过错责任

（二） 证券公司的安全保障义务。
证券公司在接受客户买卖证券的委托后，对客户交付的资金和证券便负有妥善保管的义务。
所谓安全保障义务，在某些特定的法律关系中，一方当事人对另一方当事人的人身、财产之安全负有关照和采取积极措施加以保护的义务，这种义务谓之安全保障义务或者安全关照义务。 这一义务是基于民法中的委托代理的一般规则而产生。在我国的《证券公司内部控制指引》第四条也规定证券公司应该保证客户及证券公司资金的安全、完整；第九条规定证券公司应采取切实有效的措施杜绝挪用客户交易结算资金、客户委托管理的资产及客户托管的证券等行为，确保客户资产的安全完整。
有学者认为证券公司对其股民承担的安全保障义务主要包括：在交易场所对股民人身和财产安全的保护（如配备保安人员，防止抢劫的发生）；提示股民对自己的帐号、密码保密不被他人窃用的义务；交易系统符合安全标准（证监会要求的标准或者证券行业认可的标准）；采用适当的办法对刷卡台进行隔离，以免股民在输入交易密码时被他人窥视或知悉；保存合理期间完整、准确的交易记录，以便在股民的帐号、密码被窃用时追查；在股民提取交易保证金时对其身份证件、印鉴密码等进行核对（与银行对提款者的身份证件等核对的义务相同）等等。如果证券公司违反上述安全保障义务，第三人窃取股民的帐号、密码进行窃用交易造成股民损失或者提取股民保证金的，证券公司也应当承担相应的责任。
本案中证券公司没有履行其安全保障王某账户股票及资金安全义务，从而导致导致股民股票被盗卖、保证金被提取，成为法院判决的主要依据。

（三）证券公司的损害赔偿责任。
我国证券法规定了证券公司违背客户的委托买卖证券、办理交易事项，以及其他违背客户真实意思表示，办理交易以外的其他事项，给客户造成损失的，依法承担赔偿责任，并处以一万元以上十万元以下的罚款。民法通则也规定了未履行义务而造成的损失应该赔偿。可见因证券公司的过错或没有尽其义务给投资人造成的损失，证券公司有义务进行赔偿。本案中可以看出主要因证券公司的过错，所以法院判决证券公司赔偿王某是适当的。
也有学者根据民法理论中的债权准占有人制度来分析被告是否应当承担损害赔偿责任。债权准占有人即符合债权人表明特征从而代替真实债权人受领债权的那个人。比如有人捡到了车票、船票从而代债权人行使了坐车坐船的权利，即为债权准占有人。债权准占有人的法律后果就是债务人对债权准占有人的清偿视为对债权人的清偿，从而不再对债权人承担责任。本案中，代王某领取资金的人拥有各种书面文件，表面上的条件成立。所以应视为债权准占有人。
但并不是这样，营业部就无须为债权人承担责任了。债权准占有人制度使清偿后对债权人不再承担责任的条件就是债务人要善意无过失。本案中营业部未尽到其查验义务，存在过失。故应当对债权人承担损害赔偿责任。
本案中损害赔偿责任按我国民法和民法解释的规定，不仅包括物质损失还应包括精神损失。本案汇总被告在报纸刊登对原告精神带来伤害的不实之词是本案行为的进一步延续，与本案试试有些密切联系关系，法院以与本案无关为由驳回其精神损害赔偿要求似有不妥

参考文献

刘士国：安全关照义务论，《法学研究》1999年第5期
张新宝：最高人民法院公布的典型侵权百案类评（五）

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