[ 楼杰科(译) ]——(2004-8-4) / 已阅26963次

规范主义的批评
功利主义理论除面临着实践问题外，还有一个单独问题：它公平吗？报复主义者认为功利主义希望把被告当作目的的“工具”而不是公平惩罚。有时人们认为功利主义希望惩罚他们知道是无辜的人，如果他们可以对“目标群体”隐瞒这种行为的话。
杰出的哲学家H.L.A.Hart试图调和这些问题，他认为刑法的“一般正当目的”是功利主义，而“一般分配目的”是报复主义。即，我们仅可以惩罚那些因犯罪而应受刑罚的人，但我们用功利主义的目的惩罚他们，而不是报复主义的目的。即使有人接受Hart的调和，也不能完全解决Immanuel Kant对功利主义的批评。Kant认为道德的“绝对命令”禁止为了任何社会目的来处置人。他认为，功利主义确实这样做的，因此忽视了民法（是功利主义的）和刑法（他称是建立在道德判断之上的）之间的差异。

报复主义
刑罚的另一种主要解释是报复主义。报复主义认为选择实施过错行为的人应受到惩罚，并且认为即使没有功利的目的也应该惩罚他们。实际上，许多报复主义者认为必须给予刑罚，因为罪犯应作为道德实体因犯罪而受到惩罚。不惩罚就是拒绝承认这种能力。因此，存在着“刑罚权”。
与关注未然效果证明刑罚的正当性的功利主义不同，报复主义回头关注罪犯选择实施的已然行为。报复主义将刑罚适用限制于那些有道德自由意志者；它不允许国家惩罚那些没有（或几乎没有）自由意志的人，诸如精神病人或被胁迫者。报复主义也不允许对罪犯的监禁建立在未然行为之上。
多数报复主义者关注被告在犯罪时的“选择”能力。但是，在过去的20年里，一种报复主义理论认为我们可以且应该惩罚人格——如他们的选择所表明的。这种思想流派认为如果“犯罪”行为不与被告人格“相符”，那么就不应完全，或如一个“真的”罪犯那样，惩罚她。
但是，当报复主义理论受到批判时，许多报复主义的支持者可能解释必须重塑社会的道德观念，但这可能更像是功利主义的观点。报复主义理论的另一个缺陷是很难解释如何惩罚罪犯从而“弥补”D对社会造成的危害。有人认为D通过犯罪获得了“不当”利益，并且只有通过惩罚才能平衡利益。但是这种主张的确不算清楚：如果D偷了Z的100美圆，并且D被抓，归还100美圆，那么Z可能已恢复了原状。对此的一种回答是认为Z的心理受到了影响，因此要惩罚D，但对有些人而言这更像是复仇。另一种回答是社会的其他成员，可能是D未来的被害人，心理害怕，因此需要保证D不再犯罪。但是，这听起来像是剥夺犯罪能力论，而报复主义理论明确否定它是刑罚的基础。
还有一个对报复主义的批评是模棱两可的刑罚报复表要求均衡性。虽然同态复仇（早期的报复主义）确立了“以眼还眼”的观念，但报复主义者指出他们的理论也有一个限制。即使双目失明可以阻止（剥夺犯罪能力）更多的犯罪，但还是不允许超过“以眼还眼”。或许当多数犯罪（和刑罚）在性质上涉及肉体时，这种均衡性是可能的，但当社会拒绝使用特定的刑罚方式——死刑，鞭打，致残时——即使被告使用这些手段，这种观念也很难适用。而且，决定盗窃罪，受贿罪的“恰当”刑期时或者，就该问题而言，有目的地弄瞎一只眼睛——被称为基数问题——即使不是不可能也确实相当困难。
此外，均衡性要求排序，依据犯罪的严重性排序。再则，至少对某些罪行而言可能没有客观基础。
而且，均衡性概念极有弹性。虽然报复主义者认为罪犯应该因“犯罪”而受到惩罚，但犯罪的严重性在旁观者的眼里。如果A希望B受到更多的惩罚，那么除了说这样的惩罚“感觉”是错的以外，就没有其他明确的方法来解决这个矛盾了。因此，违反交通规则判死刑可能“感觉”不恰当的，但解释为什么这样确实更加困难。最近几年，联邦最高法院已经遭到数次挑战，理由是所谓的宪法的均衡性原则，判终身监禁（1）三次，是未通过检验的旅客，Solem v. Helm，463U.S.277(1984)案，和（2）一次，是持有巨大数量的毒品，Harmelin v. Michigan，501U.S.957（1991）案。最高法院判决存在均衡性要件。但是，它也认为如果服刑一段时间（以12年为例）后可能假释，那么这些犯罪的终身监禁没有不恰当的，Rummell v.Estelle，455U.S.263（1980）案。
除这些问题外，批评者还认为该理论使仇恨具有法律效力。当然，一个报复主义的重要提倡者曾经说过公众在道德上有权憎恨罪犯。这种观点经常用来证明报复正当。“以眼还眼”一语可能不仅表明犯罪引起的愤怒可以被接受（可能承认），而且作为愤怒结果的行为也可以被接受（报复主义者会否定）。
最后，在功利主义在许多公共政策领域作为主导哲学的时代，报复主义者尴尬地面对着功利“除非导致善否则为什么要惩罚？”的功利主义问题。对那些在其他地方采取功利主义的人而言，“因为有权惩罚”的回答听起来是陌生的。
在过去的20年里，报复主义已逐步复兴，部分是因为功利主义的主张在实践中的不确定性，和刑罚规范论具有天上天生的吸引力。

理论间的关系
正确分析刑法学说要求我们保持各刑罚理论的独立并且依据各个理论来评论学说。但是，实践中，各理论经常达到相同的结果。威慑论者赞成自我防卫，因为不能阻止处在或者认为自己处在迫在眉睫的攻击中的人保护自己，并且因为允许这样的防卫可以阻止可能的侵犯者（见第16章）。报复主义者也同意应该承认这种主张，但是理由是行为人不因采取阻止伤害自己的行为而承担道德责任。矫正论者可能得出的结论是他不需要治疗，因为他（前设ex hypothese）依多数人会做的那样行为。剥夺犯罪能力论者认为不需要监禁自我防卫者，因为他仅在这种情况下使用致命武力。因此，四种理论都支持“自我防卫”主张，但理由不同。
当刑法必须在冲突着的目的之间选择时，这种和谐就被打破了。威慑理论赞成精神病主张，因为精神病不能被阻止，而报复论者认为精神病者没有责任，因为他没有自由意志。但是，剥夺犯罪能力者和矫正论者可能想要限制精神病者从而防止危害他人或提供治疗的机会。因此，我们是否承认一种主张可能取决于我们认为刑法的目的是什么。

量刑的重要性
上面概括的刑法理论显然不仅影响着实体刑法的学说，而且也影响着量刑。刑法课经常忽视量刑程序。虽然我们不能在此具体讨论量刑程序，但学生批评承认量刑表可以消解实体刑法的学说。
许多刑法课被花在区分犯罪和犯罪程度上。因此，例如，刑法通常认为那些“有目的地”实施某些行为的人不同于（因此应受到更多惩罚）那些“轻率地”或者“疏忽大意地”实施相同行为的人。但是，如果特定司法区的量刑表允许同等地惩罚这两种人，那么刑法作出的区别就被破坏了。例如，实体上对预谋杀人（Melinda想杀Bill，等待Bill，然后用枪瞄准Bill的头部，扣动扳机六次）和轻率杀人（Constance，转玩上膛的手枪，不幸掉下，走火，杀死了Dudley）作出区分。前者称为一级谋杀，后者称为过失杀人。但是，假定量刑制度规定可以判杀人犯0到终身监禁。如果法官判Melida5年而Constance20年，那么在刑法课上争论的理论差异对Constance就不那么重要了（有人可能说是无意义的）。反之，一定程度上量刑制度规定相似罪（上例，过失杀人罪0-15年，一级谋杀罪20年-终身监禁）之间不重叠，它们巩固了实体刑法作出的区分。
许多司法区确立的量刑指南都声称要限制法官的量刑裁量权。联邦最高法院支持这种违宪可能的限制。见United States v. Mistretta，488U.S.361（1989）案，也见Koon v. United States，518U.S.81（1996）案。但是，这些指南是否想要，或者是否将会，降低刑法目的和量刑政策的目的之间的紧张度，尚不明确。同样地，例如，如果实体刑法的目的被认为是威慑，或矫正，或报复，那么出于剥夺犯罪能力的目的执行原先的刑罚就不会减少冲突。
量刑制度应该同实体刑法一样体现刑罚理论。因此，假定在实体刑法上区分谋杀罪和过失杀人罪的原因是报复主义。结果可能是Melinda确实为他的行为感到悔恨，而Constance根本不为枪走火道歉并且如果再有机会他会再次实施相同的轻率行为。依据剥夺犯罪能力论者的量刑表，，Melinda应该受到比Constance轻的刑罚。但依据报复论者的刑法，Constance应该受到比Constance轻的刑罚。这就可能要求实体刑法和量刑表都建立在同一理论之上。如果这两个程序建立在不同理论之上，那么产生的严重矛盾会破坏任一制度。
作为刑罚目的的矫正的相对消失导致消灭——或降低——了量刑的不确定性。在过去的20年里，至少有半数的州采取某些形式来限制量刑裁量。最低监禁刑就是一例。量刑指南，通常由量刑委员会制定，是另一例。这些办法并不必然解决上述理论的冲突。量刑委员会在设定刑罚时还用一个与立法机关确定犯罪定义时不同的根据。

“民事的”与“刑事的”的
“刑事”限制与“民事”限制的区别
我们的宪法制度有力地保障个人自由。因此，依据刑法只有在政府超过合理怀疑地证明一人实施犯罪时才可以剥夺他的自由。但我们的制度也允许政府，在有限的情况下，剥夺个人自由从而阻止他实施危害行为。如果国家可以证明某人患有致使其具有危险性的精神状况，那么国家就可以采取民事措施将他关于精神病院从而阻止危害发生以及给他治疗。这些法律是“民事的”，因为它们没有进一步的报复或威慑。相反地，它们的目的是剥夺犯罪能力和治疗精神错乱，以及没有以刑事惩罚威胁危险的个人。各州都有一部非自愿的民事拘押法。

一个当代的例子：性侵犯法
1990年以来至少有15个州颁布了“性侵犯法”。如果国家证明性罪犯患有可能使他们实施其他严重性犯罪的“人格缺陷”或“精神异常”，那么这些法律允许国家用民事措施处置将要被释放的性罪犯。拘押是不确定地关押在一个安全的精神病院。国家必须提供治疗并且定期复查他们的状况以认定是否可以释放他们。最高法院在Kansas v. Hendricks ,521U.S.346（1997）案中，支持这些法律合宪，只有国家证明该人患有使其“难以，即使不是，也不可能控制自己的危险行为”的状况。致使丧失意志控制的精神状况无需是精神学家所承认的。
最高法院设定的判断法律何时可以剥夺个人自由以阻止犯罪时的标准应该被认为是“民事的”，而不是“刑罚的”，因此，并不违反禁止事后法或禁止双重危险的宪法禁令：
国家“否定有任何刑罚目的”来有限地拘押一小部分特别危险的人；只要有程序的严格保障；直接把拘押的人与一般囚犯隔离，以及与其他被采取民事措施的人有相同的身份；尽可能地为其治疗；和可以立即释放在证明其不再有危险或精神削弱时……
支持者声称这些法律必然阻止危险的性罪犯在其被释放后实施其他严重的性犯罪。批评者认为它们披着“民事拘押”的外衣允许违宪的预防性拘留，并且在理论上它们的范围不受限制。

案例
1、美国有许多乡镇采纳的法令认为父母对其子女的行为承担刑事责任。赞成和反对这些规定的理论见解是什么？
2、国会和许多州立法机关采纳了“三振出局”条款，它规定三次被判重罪的人（有时仅限于暴力犯罪，有时没有）必须被判终身监禁。这一规定的理论基础是什么，有什么批评？
3、最近遗传学的发展已经表明有些暴力行为可能受到基因的巨大影响。基于这个原因，有些社会批评者建议检测所有六岁的孩童来判断他们的遗传天性和行为是否表明他们可能实施暴力行为。如果认定是肯定的，那么他们就要拘押，（如果可能的话）给他治疗。支持这种建议的理论是什么？
4、X州规定入室盗窃罪监禁0-20年。该州的量刑指南严格地要求“普通”入室盗窃量刑不得超过5年。但是，如果证明罪犯又是一个“性罪犯”，那么法官必须判20年的最高刑。该规定的理论基础是什么呢？
5、Kim已经两次被判用武器伤害妻子的加重罪并且将要被释放。检察官依据当局最近颁布的可以非自愿地民事拘押任何“被判暴力犯罪的人以免患有人格缺陷或精神异常的人可能实施其他严重攻击”法提出申请要求把他作为“暴力危险者”送去精神病院。一个精神学专家证实Kim具有“反社会性人格缺陷”，一种被公认的精神缺陷，它部分基于“再三地身体打斗和攻击多表明的易怒和侵略性”史。另外，刑法同意Kansas v. Hendricks案所支持的。该法违反宪法吗？
6、多数州采纳了“Megan法”，该法要求社区警告社区成员将要释放的人曾经被判猥亵儿童罪。这些法律体现了什么刑罚理论？

解析
1、多数报复主义者会认为这样的法律是矛盾的，因为依据定义，父母没有实施任何具有道德责任的行为。但是，功利主义可能支持这样的法律：监禁的威慑可以强迫父母更加有力地监护他们的子女。这样就可以减少未成年人犯罪，因此减少全体公众的痛苦。（但是有些功利主义可能认为，父母可能过度监护，因此变的无效。）矫正论者可能同样认为必须 “培训”父母如何监管孩子。但是剥夺犯罪能力论者会认为它难以支持这种看法，因为监禁父母可能意味着更少监护孩子。
一些报复主义者和多数功利主义者，可能认为虽然父母没有积极地实施犯罪行为，但未能恰当的监护可能具有道德上的责任。如果法律仅适用于（就像侵权责任）知道他们的子女已经实施，或者可能实施犯罪行为的父母，那么这种解释就特别令人信服。如果疏忽大意确实是刑事责任的基础（见下文第4章），那么疏忽就可能是罪过。
2、报复主义者反对这样的规定，因为所建议的刑罚，依据定义，超过了犯罪所要求的。威慑论者可能认为这样的法律是合理的，因为刑罚的强制性可以阻止重罪犯实施，哪怕是“较轻”之罪。（当然，由于“较重”之罪会有较重的刑罚，威慑论者的疑问是终身监禁是否足以是“边际威慑”。）当然，对该法规的主要解释是剥夺犯罪能力者：监禁所有的罪犯确保他们不再对社会犯罪。但是，这导致了若干经验问题：（1）我们“过度剥夺犯罪能力”，这个意思是不是所有的三次重罪犯都会继续实施犯罪吗？；（2）我们可以精确地预见到那些会第4次犯罪的人吗？专家不认为可以精确预见，虽然一般认为随着先前犯重罪的次数的增加，精确度也随之增加。此外，还有终身监禁的经济代价是否超过了减低社区犯罪的希望。这是规范主义的，而不是经验主义的，问题。

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