[ 严健 ]——(2004-7-24) / 已阅60786次

不管康德的等量报应还是黑格尔的等价报应都是基于报应主义理论。报应论是早期死刑存置论最根本的立论。康德认为的刑罚应该和犯罪的形态的等同就是正义，强调的是一种平等性，将平等甚至视为争议的基本要求，因而刑法的平等导致对等量性的追求。从而认为保留死刑是因为死刑与杀人等行为具有行为与刑罚之间具有平等性。但是康德的这种等量报应理论本身在逻辑上就是矛盾的，一方面他提出犯罪与刑罚之间形态的等同，而另一方面而否定“以牙还牙，以血报血”这种原始的同态复仇的方法。这是康德等量报应理论基于死刑存置中难以回避的问题。
这样在康德之后，黑格尔就提出等价报应，认为犯罪与刑罚之间的价值的等同，从而替代康德的性状的等同，这是黑格尔等价报应的一大特色。死刑的价值本身就在于生命，而与生命等价的只有生命，因此对杀人者处以死刑完全是必要的和正当的，因为没有别的东西可以替代生命的价值。他从物的使用价值出发，推演出物的交换价值，也即一般意义上的价值，是具有一定科学性的。[13]但是价值之评判毕竟是人主观的认识，而主观的认识是随着一些客观事物的变迁而改变的。可能在某个时期，财物的价值可以相对的等同于自由，但是也可能在某些时期，财物的价值仅仅等同于财物，这就反映了人类对价值的评判不是永恒不变的，而是时时变迁的。因此黑格尔的这种等价报应对价值的比较过分绝对化，因此是存在缺陷的。
从功利论出发的主张死刑具有最大的个别预防功能的刑事实证学派学者,不乏其人。加罗法洛主张的死刑可以把犯罪人彻底的排除在社会圈，剥夺其社会权利，便是此种立论的外在表现。死刑确实可以消除犯罪人再犯的可能性，而达到特殊预防的作用，这是别的任何刑罚方法都无法比拟的。道理十分简单，死刑剥夺的是人的生命，当然的也永远的剥夺了犯罪人再次犯罪的能力了，所谓的“鬼魂犯罪杀人”却只存在于一些魔鬼小说中。而其他刑罚方法却不可能彻底的剥夺犯罪人再次实施犯罪的可能性，不管从逻辑分析还是这是现实情况看，这是个不争的事实。但是对于犯罪人真的需要排斥出社会圈吗？这种排斥是必要的吗？刑罚的属性之一就是教育属性，如果判处一个人死刑，那么怎样去体现刑罚属性呢？另外像加罗法洛的这种刑罚观是建立在自然法则之上，而自然法则是否存在本身就存在极大的争议，因此死刑保留论中从功利出发的此种立论也并非无懈可击。

三. 死刑价值之分析
从死刑存废之争看，笔者认为不管是死刑的存置论还是废除论，他们的理论基础或者是基本立论都存在合理的一面，这些合理因素是长达两个世纪的死刑存废之争所留下来的宝贵财富，也为现在的死刑制度的设置和发展都起到了很大的影响作用。同时，死刑存废论也都存在着各自不合理的地方，而这些不合理的因素是死刑存废论的理论糟粕或误区，这些不合理因素可能影响我们对死刑正确的认识和全面的评价，也极易将死刑研究引入歧途。
正确认识死刑价值是我们对待死刑制度时，首先需要做出的反应。任何刑罚的方法都以其存在的一定价值作为其存在的依据与前提，死刑作为刑罚的一个刑种亦不例外。从持废除论的贝卡里亚、边沁等还是持存置论的康德、黑格尔等人，他们在论证死刑废除论亦或存置论时，其根本的出发点都是死刑的基本价值。因此，从价值论的角度来审视死刑制度存在的根据，才是考察死刑的最重要的一个基点。
价值本身是一个哲学范畴的概念，其具有多种含义和丰富的内涵。在法学上，有些西方学者将法律的价值界定为秩序、公平与个人自由；我国则有学者认为刑法的价值包括公正、谦抑和人道。[14]刑罚价值是社会自由意志活动的产物，其价值就应该是满足社会需求的某种东西。换句话说，就是刑罚对于社会有用的，而且为社会所追求的，便是刑罚的价值的基本内容。刑罚是一种法律的制裁手段，其价值当然不能离开法律的价值范围之外。因此笔者认为，刑罚的价值归根到底，可以用效益、公正与人道来表述。而死刑是刑罚的一个刑种，因此分析死刑的基本价值时也应当从死刑是否符合刑罚的效益、公正与人道性进入。
（一）死刑的效益性分析
刑罚的效益性是产生于刑罚之于法律的秩序价值之中。所谓效益，也就是指效果和利益。[15]死刑的效果产生于死刑的功能之上，而利益则是由死刑功能产生的效果作为产出或收益，与死刑对于人之权利的剥夺作为投入或代价而产生的投入产出比，确切的说是指作为收益的死刑所实际保护的权益扣除作为成本的死刑所实际剥夺的权益后的剩余值。
1.死刑的效果
死刑的效果主要是体现在死刑基于犯罪人之上而产生的某种实际效果与作用。死刑的功能是死刑效果的前提，刑罚的功能在于预防犯罪，具体说在于一般预防与特殊预防。死刑作为刑罚的一种方法，其功能也表现在一般预防功能与特殊预防功能。
（1）.死刑的一般预防功能
一般预防是指通过对犯罪人使用一定的刑罚，对社会上的其他人产生的阻止其犯罪的作用。而一般预防又可具体分化为对被害人的功能和对社会的功能。具体而言，对被害人产生的是一种安抚功能，即满足被害人要求惩罚犯罪的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，并使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来。[16] 对于死刑的安抚功能，我们无须做太多的论证，因为就如同死刑之于杀人者，在“杀人者死”这样的当前思想基础下，让杀人者偿命比什么都可以更好的安抚受害者家属的心灵创伤。对社会的功能即一种社会预防，也就是说以刑罚的严厉后果警告社会上的其他人，告诫他们不要去犯同样的罪，否则将受到刑罚的惩罚，从而产生防卫社会的功效。防卫社会，需要的是一种威慑效果。不管承不承认，死刑的威慑效果是十分明显的，威慑里的大小在于刑罚的严厉性，死刑剥夺的是人最基本的权利：生命，因此在如此严厉的刑罚下，死刑的社会预防功能也是显而易见的。
（2）.死刑特殊预防功能
特殊预防功能，亦称个别预防，是指通过对犯罪人适用一定刑罚，使其永远或一段时间内丧失再犯能力。死刑的特殊预防功能比其一般预防功能更为明显，因为死刑剥夺的是人的生命，而人的活动所需要的基础便是使人作为人而去为一切行为的生命。当人的生命被剥夺后，其便不再具有这个基础，也不可能再去为任何的行为，自然也不可能再去为犯罪行为了。因此死刑的特殊预防功能也较其他刑罚方法更大。
2.死刑的利益
死刑的利益就是作为收益的死刑所实际保护的权益扣除作为成本的死刑所实际剥夺的权益后的剩余值。死刑所保护的某种利益是死刑的收益或称之为产出，死刑的耗费则作为死刑的投入或称为为死刑成本。死刑的成本就是死刑剥夺的内容，死刑剥夺的是人的生命，而生命的价值却是具有一个唯一性，因此死刑的成本便是一个“不变价”。由此可见，死刑的利益大小是和其所保护利益大小成正比的。当保护利益大时，死刑的收益亦大；当死刑保护的利益较小时，死刑产生的收益亦较小。死刑的利益分析便是对死刑投入与产出的分析，其基本准则在于死刑所所保护的利益越大那么我们就可以说死刑更符合利死刑的利益价值，反之则死刑不具有利益价值。
刑法保护的是某种法益，而刑罚剥夺的则是因犯罪行为而丧失的某种权益。从存在死刑的各国刑法规定来看，死刑一般是规定在一些罪行极其严重的罪名之上，例如在一些非法剥夺他人生命、严重危害公共安全或者严重危害国家安全的罪名上。而这些被法律所保护的法益在利益比较上都至少不低于死刑所剥夺的利益。例如非法剥夺他人生命的一些罪名，刑法所保护是他人的生命，而由此配置死刑，剥夺的亦是生命，生命与生命的比较，至少可以说明所保护的利益不低于被剥夺的利益，从而可以认为是一种投入与利益保护想等；而当死刑配置于危害公共安全或国家安全的罪名上，刑法保护的便是高于个人生命的公共安全或国家安全，其配置的死刑从成本上说可以认为是小于收益的。而当所保护利益大于所剥夺利益的时候，死刑功能达到最大而投入却较小时，我们可以认为这是一种“有利可图”。所以死刑规定在一些非法剥夺他人生命、严重危害公共安全或者严重危害国家安全的罪名上，是符合死刑利益价值的
3.死刑的效益性总结
通过以上分析，我们不难看出，死刑的效果较其他刑罚大，而在利益性上却要分不同情况看待。综合考虑便不难得出这样一个结论：在一些保护法益价值大于生命价值的罪名上，例如非法剥夺他人生命、严重危害公共安全或者严重危害国家安全的罪名上配置死刑，由于其效果最大同时收益大于投入因此具有利益性，因此，这时的死刑是具有效益性的。而在一些保护法益小于生命价值的罪名中，例如在一些侵犯财产罪名上或一些侵犯人身健康的罪名上配置死刑，虽然死刑的功能仍然达到最大性，但由于所保护的利益比较中，作为收益的财产价值明显小于人之生命价值，因此没有达到保护利益的最大化，所以我们可以说，这时的死刑是没有效益性可言的。
（二）死刑的公正性评析
公正性也是刑罚的基本价值之一。刑罚的公正性是产生于刑罚基于作为法律价值之一的公平的实现关系之中。公正指公平正直，没有偏私，即公平和正义。[17]因此死刑的公正性分析也要从公平与正义进入，细言之就是分析死刑的公正性内容时，看死刑自身存在是否正当，死刑运用是否公平。
1.死刑存在的正当性评析
从历史角度看，死刑存在的正当性很少受到质疑，哪怕是死刑废除论学者，也很少在论述其废除观点时对死刑存在的正当性进行发难，因此，死刑的正当性几乎成为一个不容置疑的命题了。但是也有少数学者对此发难，例如意大利著名的刑法学家贝卡里亚，其从社会契约的基础上，否认国家拥有判处公民死刑权利，从而认为死刑存在的非正当性。但是正如笔者在上文所分析的，贝卡里亚的分析是建立在一种虚幻的理论基础之上——社会契约论，以此作为否认死刑的依据，显然是软弱无力的。刑罚是作为惩治犯罪，防卫社会的法律制裁手段出现的。死刑是最原始的刑罚方法，是基于原始的“以命偿命”式的同态复仇的思想下产生的，其本身就是原始社会公正要求的产物。犯罪被认为是一种恶因，而死刑作为恶果表现形式之一，从而产生一种派生与被派生的关系，是一种先验的、天然的正当。因此死刑存在的正当性是应当得到承认的。
2.死刑运用的公平性评析
死刑的存在符合正当性，但是并不意味着死刑便具有公正性。因为死刑存在的正当性仅仅是死刑公正性价值的一个组成部分，只有当死刑运用的具有公平性，才可以说，死刑具有公正性价值。死刑运用的公平性指的是死刑必须运用在一些必要的犯罪上方属于公平，换句话说，只有对一些必要的犯罪使用死刑才符合死刑适用的公平性。那何谓公平呢？从目前的社会观念看，等价观念是实现公平的基础。刑罚的属性包括惩罚属性和教育属性，并且以惩罚属性为主，这就意味着刑罚不可能实现一种绝对的等价、一种一对一的利益等价。因此这种等价观念在死刑运用上的表现就是死刑所保护的利益必须大于或者等于其所剥夺的利益方可能形成一种“等价”，也只有这样方能达到死刑适用的公平。
死刑剥夺的是人的生命，因此如果死刑的适用要符合公平，那么死刑所适用的犯罪，必须侵犯的权益高于个人生命，这样才能形成一个“等价”。与人的生命能形成“等价”关系的，从微观看，只有生命。因为对于个人来说，生命是至高无上的，没有任何东西比生命更“值钱”。因此对于侵犯个人权益的犯罪而言，只有对于故意杀人罪与死刑之间才能形成一个“等价”关系，从而达到死刑的公平性。但是从宏观而言，人是自然意义上的人的同时，还是社会意义上的人。因此生命在微观上属于一种至高无上的权益的同时，其在宏观的社会上也具有特定的权益价值。个人是社会组成的细胞，因此个人的一切权利都是社会权利的一部分。国家是社会权益的保护者，国家的安全当然的比个人利益重要，因此对于侵害国家安全的犯罪适用死刑也是可能符合“等价”观念，从而达到死刑的公平性的。另一方面，如前所述，个人的一切权利都是社会权利的一部分，社会利益是个人利益的集合，因此社会公共安全毫无疑问的高于个人生命，所以在危害公共安全罪中适用死刑，也是可能符合“等价观念”而形成死刑的公平性。
需要指出的是，笔者认为，等价观念是人的一个主观判断，而主观判断是随着文化背景、人文思想等因素的变化而变化的。从目前社会的一般价值观而言，个人生命、公共安全、国家安全的价值均不低于个人生命。但是，社会在前进，观念在改变，也许在将来的某天人们对于个人、社会、国家的关系会有不同的理解，从而影响“等价观念”。因此笔者认为死刑适用的公平性中的公平是一个相对的公平、不稳定的公平。
3.死刑的公正性总结
死刑的存在具有天然的、先验的正义，而死刑适用于杀人罪、危害国家安全罪、危害公共安全罪，都是符合社会“等价观念”，而达到死刑的公平性。因此我们可以说与死刑效益性一样，死刑在存置于杀人罪、危害国家安全罪、危害公共安全罪中是符合公正性价值的。但是鉴于死刑适用公平性的相对性和不稳定性，笔者认为对于整个死刑公正性而言也是一个相对价值概念，是一个可能变动的概念。
（三）死刑人道性评析
刑罚的人道性是产生于刑罚基于作为法律价值之一的个人自由的实现关系之中。个人自由是刑罚人道性的前提，虽然刑罚是以剥夺人的重要权益为内容，但是刑罚的人道性要求刑罚剥夺的不能是人最基本的权益。基于法律个人自由价值而产生的不能对个人剥夺基本权利构成了刑罚人道性的实质渊源。[18]基于此渊源，我们可以把死刑是否具有人道性评判归纳为死刑剥夺的是否为人的基本权益，如果死刑是以剥夺人基本权益为内容，那么就可以认为死刑是不符合刑罚人道性要求，从而认定死刑的不人道性。死刑是以剥夺人生命权益为基本内容的刑罚，由此可见对生命的认识是判断死刑是否符合人道性要求的决定因素。
在人的所有权利中，生命是人最基本的权利。一方面，生命是人存在的标志。人之所以成为人，是以生命作为前提和依据的。试想，如果连生命都没有了，还能称呼为人吗？另一方面，生命是个人其他权益存在的基础和载体。生命的丧失和终结同时意味着其他权益的丧失和终结。试想，生命的丧失和终结就是人的消灭，而当人都不存在的时候，其他权利还有存在的可能性吗？
正是由于生命作为人存在的唯一标准，以剥夺人生命的死刑必定不能达到刑罚的人道性要求，从而得出死刑不人道的结论。其理由便是死刑剥夺了人最基本的权益——生命。刑罚人道性的本质内涵也要求，即使刑罚剥夺人的重要权益，但是同时也要把被剥夺权益人当人看。死刑在剥夺生命的同时意味着不再把人当人看待，而当成物。[19]因为生命是人存在的唯一标准，对生命的剥夺就是对人存在的否定，因为失去生命的“人”是没有任何社会意义的。
死刑的不人道不仅表现在对基本权益的剥夺，同时表现在死刑不可避免的顺带剥夺了人的其他所有权益。[20]死刑虽然在形式上剥夺的仅仅是人的生命权，但是人生命权以外的所有权利均是基于生命权基础之上的，依附于生命。死刑逻辑上确实剥夺的仅仅是人的生命，但是当生命失去的时候，其他所有权利都不可避免的一起随着生命的剥夺而剥夺。因此死刑在剥夺生命的同时，必然顺带的剥夺了人的其他所有权利。而刑法人道性则要求刑罚不能剥夺应受剥夺权利之外的权利，也即刑罚只能剥夺应该剥夺的权益而不能剥夺该具体刑罚内容之外的权益。由此可见，死刑的不人道性。
死刑的不人道性也得到了世界范围内的广泛认同。国际人权组织大多对死刑的不人道做过详细的论述，而且也向联合国提交过基于死刑不人道而要求废除死刑的请求。联合国也不断通过一些决议从保护人权出发暗示死刑的不人道性，例如《公民权利和政治权利公约》等等。综上所述，死刑的不人道性即在逻辑辨证中成立，亦得到现实生活中的广泛认可。
（四）死刑价值的综合评说
从笔者以上的分析表明，死刑是一种具有效益性、公正性但不人道的刑罚。如果基于前两个价值，我们应当保留死刑，而如果从人道性看，我们又应该废除死刑。死刑的价值冲突决定了死刑的命运。
人类始终存在着对正义的追求，正义如同日月星辰一样始终照耀着、指引着人类追求理想社会状态的发展道路。正义是人类追求的首要目标，与正义对应的公正因此成为了人们制定法律后的首要追求目标，或者说公正价值居于法律价值首要位置。基于法律价值实现中的刑罚价值也受到法律价值轻重次序的决定。公正性当然的也就成为刑罚的首要价值，而作为刑罚刑种的死刑，公正性也就理所当然的成为死刑价值的核心。
从公正性角度看，在社会的等价交换观念引导下，死刑配置、适用于一些特殊犯罪是具有公正性的。但是正如笔者在上文所分析的，等价观念是人的一个主观判断，而主观判断是随着文化背景、人文思想等因素的变化而变化的，因此死刑的公正性价值并非是一个永恒不变的价值。
从人道性我们得出的结论是死刑的废除。但是由于死刑公正性价值的首要性和核心地位，死刑的人道性价值必须服从公正性价值。然而，从社会发展的角度看，死刑的人道性与公正性正在逐渐的交叉融合，公正性的判断已经不仅仅是死刑的公正与公平。而是慢慢的以人道性作为公正性成立的前提和基础。因为，社会是由无数的人构成，犯罪人也是社会的一员，对待犯罪的态度在一定程度反映了社会的公正、正义程度。从历史的发展看，这种人道性融于公正性是有目共睹的，历史上一些残酷肉刑，由于其非人道化而逐渐的退出了历史的舞台，虽然这些肉刑从现在的公正性分析是存在一定合理性的，但是由于人道性的逐渐融入导致公正性的整体评价受到了很大的“折扣”。所以笔者认为，随着国际人权观念的普及和民权运动的发展，人道性越来越为人们所认可，社会的等价观念也随着这种人道性的增强而在刑罚的公正性价值有所改变。可以设想，在人道性越来越重视的背后，死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战，可以预计，也是笔者希望：死刑在将来的某天由于失去了公正性价值的保护而逐渐走向衰亡。

四. 我国死刑制度现状
我国是四大文明古国之一，早在大禹时期就有死刑这种刑罚。在漫长奴隶社会和封建社会中，死刑基本上作为第一刑罚予以使用。进入新中国后，我国为了打击和镇压反革命分子，在政府制定的一些法律中也规定了死刑。79年刑法典颁布，到后来97年修改刑法，哪怕至今，不管是我国的刑事政策、立法还是司法，对于死刑都是情有独钟的。刑事政策则从来未对死刑真正开过“绿灯”，死刑也同样充斥着我们的刑法典，并且实践中大量的重刑犯人被判处死刑。
（一）我国死刑之刑事政策现状
我国虽然历来对于死刑政策都是表面的软化处理，提出“不可不杀”、“尽量少杀”、“防止错杀”等口号。其中“尽量少杀”又可具体化为“可杀可不杀的，不杀”。但是真正到了体现刑事政策的时候，却往往是360度的大转弯。从20世纪80年代开始的历次严打活动中看，在乱世必用重典的刑事指导思想下，原来“可杀可不杀的，不杀”的死刑口号却演变为“可杀可不杀的，杀”、“为了不放纵犯罪，要多杀”等重刑思想口号。虽然在1997年和1998年我国分别签署了《经济、社会及文化权利国际公约》与《公民权利和政治权利公约》，开始逐渐重视在坚持打击严重危害社会治安的犯罪与经济犯罪的同时，保护特殊群体的人权问题。但是这种根深蒂固的重刑思想和重刑文化背景却并没有得到根本医治。而这种刑事政策却直接影响着我国的立法与司法。
（二）我国死刑之立法现状
刑事政策首先体现在立法上，死刑亦是如此。从原先79刑法的28个死刑罪名到97刑法的68个死刑罪名，正好反映了我国死刑政策的从限制到放宽的发展趋势。当然这种趋势是建立在高犯罪率的基础上，反映了立法者想通过死刑来镇压犯罪的目的，但是事实证明这是错误的，犯罪率并未因死刑在立法上的增多而降低。目前《刑法》分则的十章犯罪中，除第九章渎职罪以外，每一章都规定有死刑罪名。虽然较79年刑法对死刑进行了部分限制，例如在总则中删除了已满16岁未满18岁的人不适用死缓，从而彻底遵循了国际上对未成年人不适用死刑的标准，但是在分则中大量规定了最高法定刑是死刑的罪名，并且其中一些罪名在适用死刑的标准上较修改前有所降低。我国目前的立法现状正好与目前的刑事政策相互辉映。
（三）我国死刑之司法现状

总共4页　　[1] 2 [3] [4]

上一页　　　　下一页