[ 刘洋飞 ]——(2021-4-1) / 已阅6855次

买卖工程款“顶账房”法律关系辩析

作者：辽宁朗峰律师事务所律师 刘洋飞
时间：2021年4月1日

【摘要】
买卖工程款“顶账房”过程中存在诸多法律关系，是商品房买卖还是二手房买卖？是建筑工程款优先受偿权的转让还是以房抵债或者是抹账？是一个买卖法律关系还是二个、三个买卖法律关系？是债权转让还是债务转移？是附条件的抵债还是委托销售？实践中，非常复杂，突出表现在人民法院执行异议审查和执行异议之诉案件中，同案不同判，甚至一个法院作出的判决都不尽相同。主要原因就是没有厘清其中包含的法律关系。为此，本文从当事人真实意思表示出发，结合交易标的物的异同，提出：买卖工程款“顶账房”的过程，只形成一个商品房买卖合同法律关系，其他行为是配合商品房买卖合同得以实现的债权转让行为。

【正文】
在建筑工程施工中，开发商拖欠承包人工程款的情形很普遍。为了解决这个问题，才衍生出开发与承包人协商，用建造的房屋抵顶工程款。这样，承包人手中有很多工程款“顶账房”需要变现，急于变现，变现价格要低于开发商的销售价格。于是，除承包人努力寻找买受人外，一些中间商也瞄准商机在寻找买受人，有购房需求的人也寻找顶账房。一旦寻找到买受人，由开发商与买受人签订《商品房买卖合同》，由开发商将房屋交付给买受人，并办理房屋登记手续，买受人将购房款交付给承包人，开发商与承包人之间的债务也随之消灭，三方共同完成了交易。
买受人购买工程款“顶账房”存在很多风险，买受人必须谨慎，一不小心，将陷入纠纷之中。这些风险主要有以下五种，一是，开发建设的审批手续不全；二是，已经设定抵押；三是，一房多卖；四是，已经被法院查封；五是，开发商或承包人因其他债务，将来可能被法院查封、拍卖。有风险就有纠纷，于是，一时间，此类执行异议审查案件、执行异议之诉案件不断增多，新类型案件、多法律关系的交织、不同利益的争夺，使得判决结果五花八门，同案不同判，甚至存在同一个法院的判决结果也不相同。
工程款“顶账房”的来源是开发商与承包人之间“以房抵债”协议或者是“抹账协议”所确定的开发商建造的商品房。以房抵债也是买卖合同的一种形式，如果双方真实的履行完成，应当按照买卖合同确定其法律关系，这一点没有异议。本文要研究的是除此情形之外的，在以房抵债没有实际交付房屋、之后又发生的以“工程款顶账房”为交易标的行为所产生的法律关系。
本文仅从当事人真实意思表示出发，结合交易标的物的异同，辨析买卖工程款“顶账房”过程中的多个法律关系，以正确适用法律。

一、买卖工程款“顶账房”的一般约定。
买卖工程款“顶账房”的一般约定是，开发商与承包人首先达成以房抵债协议，协议的内容一般包括的内容是：房屋不实际交付，也不办理更名过户登记，待承包人寻找到买受人后，再由开发商与买受人签订《商品房买卖合同》，由开发商将房屋交付给买受人，向买受人开具发票，并向买受人办理房屋登记；买受人将购房款（按买受人与承包人协商价格）交付给承包人，同时开发商完成清偿承包人工程款（按开发商与承包人协商价格）的记账。
除此之外，还有的开发商经营不景气，承包人担心开发商的房屋流失，存在入袋为安的心理，在协议或抹账协议中也约定房屋抵债完成，形式上也完成了交付，但是，附有委托销售的条件，一旦买受人出现，立即销售给买受人。所以，其真实意思表示仍然是变现。

二、买卖工程款“顶账房”的一般实施步骤。
一是，开发商与承包人达成以房抵债协议。
在一般情况下，开发商与承包人双方确定的内容包括，以房抵债的房源、每套房屋的价格和抵顶工程款的数额，双方签订《以房抵债协议书》，或者《抹账协议书》等。一般按照前述约定的内容确定双方的权利义务，或者双方不签订书面协议书，只是达成口头协议，双方共同履行。
二是，承包人与买受人达成购买工程款“顶账房”协议。
承包人与买受人双方确定每套房屋的价格，一般按照前述约定的内容确定双方的权利义务，或者双方不签订书面协议书，只是达成口头协议，双方共同履行。
三是，开发商开具内部《调拨单》。
开发商开具内部《调拨单》，将抵顶给承包人的顶账房屋调拨到销售部销售给买受人。
四是，开发商与买受人签订《商品房买卖合同》，由开发商将房屋交付给买受人，向买受人开具发票，并向买受人办理房屋登记。
五是，买受人将购房款（按买受人与承包人协商价格）交付给承包人。
六是，开发商完成清偿承包人工程款（按开发商与承包人协商价格）的记账。

三、买卖工程款“顶账房”形成的法律关系。
从表面上看，交易过程中存在有开发商与承包人、承包人与买受人、买受人与开发商之间进行了多次买卖，但是，从当事人真实意思表示上看，实际上，只完成一次商品房交付，只形成一次完整的买卖交易。即：买卖工程款“顶账房”的过程，只形成一个商品房买卖合同法律关系，其他行为是配合商品房买卖合同得以实现的债权转让行为。现分述如下。
1、开发商与承包人达成的以房抵债协议，实际形成的法律关系是债权转让，而不是买卖合同法律关系。
开发商与承包人在协议中约定，房屋不实际交付，也不办理更名过户登记，待承包人寻找到买受人后，再由开发商与买受人签订《商品房买卖合同》，由开发商将房屋交付给买受人，买受人将购房款交付给承包人，承包人实现了现金形式收回工程款的目的，开发商也实现了以现金支付工程款的目的，买受人也实现了以低价格购买了商品房的目的，三方权益都得以实现，可谓是三方共赢。
由此可知，开发商与承包人签订以房抵债协议的真实意思表示，不是开发商要把房屋抵债给承包人，承包人也不是真的想要开发商的抵债房屋，真实意思表示是为了变现。用这种形式确定双方债权债务关系和用房屋出售变现的方式，实现现金清偿债务的目的。为了变现，承包人将自己对开发商拖欠工程款的建筑工程款优先受偿权，让渡给买受人，这种法律关系实际是债权转让。是承包人将对开发商的债权转让给买受人。
综上分析，开发商与承包人签订的以房抵债协议不产生实际房屋买卖法律关系，而实际形成的是债权转移的法律关系。
2、承包人将抵债房出售给买受人，实际形成的法律关系也是债权转让。
承包人将从开发商那里取得的抵债房屋的债权，以低价转让给房屋买受人，买受人取得该债权。买受人凭借着该债权，取得了与开发商进行商品房买卖的权利。
3、开发商开具内部《调拨单》，是完成债权转让的中间环节，对外不形成民事法律关系。
开发商开具内部《调拨单》行为，是将抵顶给承包人的顶账房屋调拨到销售部，由销售部销售给买受人，用以履行向买受人销售商品房的义务。该行为对外不产生民事法律关系，实际是完成债权转让的中间环节。
4、开发商与买受人签订《商品房买卖合同》，由开发商将房屋交付给买受人，向买受人开具发票，并向买受人办理房屋登记。
这是真实的商品房买卖关系，是买卖工程款“顶账房”交易过程的核心所在，是买受人实现自己合同目的之所在。没有此环节，买受人不可能购买此类房屋，价格便宜，又是一手房屋。所以他愿意以现金形式帮助承包人实现变现结算，帮助开发商解开债务链，一举三得。所以，法律要保护这种交易的安全和稳定，保护买受人的合法权益不被侵害。
5、买受人将购房款（按买受人与承包人协商价格）交付给承包人的行为，是买受人向承包人支付债权转让中取得债权的对价。
承包人为什么将开发商抵债给自己的房屋权利转让给买受人呢，就是因为买受人要支付对价，承包人实现变现的过程。这种支付行为，不产生买卖法律关系，其法律关系的性质是承包人将开发商的债权转让给买受人之后，买受人支付的对价款。
6、开发商完成清偿承包人工程款（按开发商与承包人协商价格）的记账，双方债权债务消灭。
综上分析，各方交易标的物是不同的。承包人与开发商之间交易标的物是债权；承包人与买受人之间交易标的物也是债权；以上二项的合并，就形成了承包人将开发商的债权转让给买受人的债权转让法律关系。之后，买受人才取得购买该房屋的权利，开发商与买受人之间的交易标的物才是商品房。在三者之间形成的众多法律关系中，各方当事人真实的意思表示是开发商与买受人的商品房买卖法律关系，才是物的交易，其他都是权利的交易。承包人将开发商“以房抵债”形式取得的权利，转让给买受人；债权转让的价款由买受人支付给承包人，买受人取得对开发商的房屋购买权之后，与开发商完成商品房买卖交易，开发商与承包人之间的债务也消灭。所以，各方共同完成了一个买卖交易，实现三个目的。商品房只被交易一次，只完成一次商品房交付，其他交易不是商品房交易，而是权利的交易。
四、其他交易形式的分析
由于开发商经营的不景气，承包人担心开发商的房屋流失，存在入袋为安心理，在协议或抹账协议中有时约定房屋抵债完毕，形式上也完成了交付，但是，附有委托销售的条件，一旦买受人出现，由开发商立即销售给买受人。所以，这种以以房抵债的真实意思表示仍然是“变现”。“变现”是承包人全部交易的核心。买受人的出现，买受人购买该房屋的事件发生了，所附条件成就，则双方抹账协议的买卖合同法律关系被解除，实物交付终止，马上转换为权利交付，则“变现”被启动。
对于以上情形，虽然形式上产生了开发商与承包人之间存在买卖合同关系从成立到解除，重新形成委托合同的法律关系，之后承包人又与买受人之间进行了第二次交易，之后，开发商受委托向买受人签订《商品房买卖合同》、开具发票、交付房屋、办理登记。所有的这些行为的产生，都是为了变现，都是“现金”惹的祸，才绕了这么一个大圈子。行为都是为了目的服务的，所以，以真实的意思表示判断法律关系，是民商立法和司法的准则。
法律关系的形成是主、客观的统一，首先就是主观上的的真实意思表示，其次是客观上的民事法律行为，二者统一形成相应的法律关系。《中华人民共和国民法典》第一百三十三条规定“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”所以，以真实的意思表示出发，去判断民事法律行为所产生的法律关系，是民商立法和司法的准则。具体体现在司法解释中，也随处可见，例如《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条“按照基础法律关系审理”的原则（注释1）。又比如《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第六十八条、第六十九条“非典型担保”（注释2）、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年11月8日）第71条“让与担保”（注释3）的规定，也是“按照基础法律关系审理”的原则确定的裁判准则。
对开发商和承包人来说，此种销售工程款“顶账房”可以分为二个阶段：

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