[ 肖佑良 ]——(2020-12-1) / 已阅3448次

论刑法学神话的破灭及中华律学的回归
一批留学德日的学者正在极力创造我国教义学的新神话。法学院的教授学者是急先锋。在这些人不遗余力地鼓吹下，不仅我国法学理论全盘西化形成了气候，而且向立法及司法领域扩展的势头有增无减，这个发展趋势是值得警惕的。
我国刑法的中国特色逐渐被侵蚀。我国刑法修法越来越频繁，许多社会危害性并不突出的行为，完全能够采取其他手段治理的，例如醉酒驾驶，代替考试，还有即将入刑的冒名上大学等等，要么己经入罪，要么即将入罪，都是模仿西方的具体表现。我们是社会主义国家，与西方资本主义国家有本质不同的，统一战线是我们国家的基本国策、基本路线。要团结一切可以团结的力量，建设社会主义现代化强国。如果我们学西方，过分强调刑罚的作用，将社会危害性较轻的行为大量入罪，那么犯罪率将猛增，我国也要修建大量的监狱、看守所了。国家的罪犯越多，意味着人权状况恶化，显著扩大了社会对立面，社会影响将是巨大的。鉴于考公务员、服兵役等都是要政审的，家里有人被判过刑，政审通不过。一人犯罪，连累全家。用不了多久，我国可能连选拔公务员、服兵役都找不到足够人选。这不是危言耸听，中央政治局、全国人大常委会不可不察。我国的刑法，应当贯彻统一战线的这个基本国策，最大限度地使用非刑罚手段治理国家，扩大犯罪圈，必须慎之又慎，刑罚只针对社会危害性最突出的行为。显然，79刑法是中国特色最鲜明的刑法。
刑法教义学不是科学，而是伪科学。刑法教义学学者承认不是科学，否定是伪科学。回答是不是科学或者伪科学的问题，都只能用事实说话的，但是刑法教义学学者使用“以理服人”予以规避，极力通过思辨说理，来论证刑法教义学的存在价值。众所周知，以事实说话，与以理服人，两者的性质是完全不同的。以事实说话，实事求是才能叫科学，以理服人，则谈不上科学了。谬误、伪科学也能以理服人。所谓的以理服人，实际重在说理，能不能服人，则是另一回事。在刑法教义学者们内部，各吹各的号，各着各的调，相互之间都做不到以理服人的。在理论与实务的关系上，一方面理论界热火朝天，另一方面实务界冷眼旁观。对此，刑法教义学学者将责任归咎于实务部门不重视理论，不重视裁判说理。作为一名从事实务的司法人员，我要告诉刑法教义学的学者们，一是刑法教义学在实务中想要“强词夺理”则轻而易举，想要“以理服人”则步履维艰。这不奇怪。刑法教义学学者这个群体内，没有利害冲突，都实现不了“以理服人”，怎么能指望立场迥异存在利害冲突的控辩审三方做到“以理服人”呢？二是经过实践检验，刑法教义学根本无法通过实践检验，脱离实际，是名符其实的伪科学。三是刑法教义学实质乃以偏概全。由于以偏概全，必然众说纷纭。典型的例子就是盲人摸象。这就是刑法教义学在实务中遭遇抵制的根本原因。由于司法实务人员未能深入反思，查找问题的根源所在，所以就没有强有力的信息反馈给理论界，惊醒深陷刑法教义学迷梦中的学者们。
两大支柱论的崩塌。西方法学基于内部与外部两个世界观的认知，也就是把整体拆分成部分的分析科学的世界观，法学理论是建立在区分客观与主观两大支柱论的基础上的。无论是大陆法系理论（包括苏俄），还是英美法系理论，都是围绕着这两大支柱论发展起来的。区分客观与主观，在刑法教义学学者眼中，份量极重，评价极高。然而，区分客观与主观两大支柱，是不符合实际的。因为行为人在实施犯罪客观行为时，要特别强调在这个时间段内，主客观是统一的。也就是说，客观上是故意杀人，主观上也一定是故意杀人，客观上是盗窃，主观上也一定是盗窃。绝不可能出现，客观上故意杀人，主观上酒吧泡妞的主客观背离的情形发生。行为人实施故意杀人行为时，如果架设两台摄像机，一台拍摄客观方面，另一台拍摄主观方面。当我们比对两台摄像机拍下的内容时，就会发现它们的内容是相同的（即使有不同的地方，也不影响定性）。这个是可以得到实证证明的。因为事后抓住了犯罪嫌疑人，只要如实供述，供述的内容就是犯罪嫌疑人实施犯罪时主观方面的内容。若行为人实施犯罪行为的整个过程都被监控拍摄下来，那么拍摄的内容（客观方面）与如实供述的内容（主观方面）必定是相同的。因此，区分客观与主观的两大支柱论，从根本上脱离了实际。两大支柱，实际仅有客观行为这一根客观支柱，所谓的主观支柱，就是客观支柱通过眼球在大脑中形成的镜像而己，也就是客观支柱的影子。客观行为实施时，主观思想已经融入客观行为之中，客观行为是主客观统一的客观事物。这个主客观统一的客观事物（客观行为），才是刑法与刑法学的研究对象。这个结论无异于晴天霹雳，不知道能否惊醒刑法教义学迷梦中人。
犯罪的定义脱离实际。刑法教义学者照搬德国刑法的犯罪定义，认为犯罪是符合构成要件，违法且有责的行为。以我国刑法二百三十二条为例：故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。套用德国刑法犯罪定义，刑法第二百三十二条为：故意杀人的，违法且有责的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。也就是，德国刑法的法条罪状，与社会公众的理解，完全是两码事。社会公众理解的“故意杀人的”，对应的就是“故意杀人的”这种犯罪客观行为（客观事物）。德国刑法及我国刑法教义学学者所理解的“故意杀人的”，对应的不仅包括前述社会公众所理解的“故意杀人的”犯罪客观行为，而且还包括正当防卫杀人，紧急避险杀人，执行职务枪决死刑犯等客观行为。显然，在刑法教义学学者眼中，“故意杀人的”这个概念，既描述故意杀人犯罪，强调形式与事实（否则，无法进行所谓的该当性判断），又描述正当防卫杀人、紧急避险杀人、执行职务枪决死刑犯等“故意杀人的”例外情形。法律规则，都具有“有原则，就有例外”的属性。原则和例外都是客观事物，并且是性质完全不同的客观事物。因此，德国刑法和我国刑法教义学者使用“故意杀人的”同一概念，直接描述（注重形式和事实）两种性质相反的客观事物，是无法完成的任务。显然，德国刑法和我国刑法教义学者的犯罪定义脱离实际，逻辑上根本站不住脚。
使用概念描述客观事物，有两种情形：一种是直接描述某种具体客观事物，突出了具体事实，强调了存在形式，例如，男人描述男性，女人描述女性；另一种间接描述，在直接描述概念的基础上，用概念再描述概念，例如，使用“人”，描述男人和女人。两种描述都具有价值性。这里的价值性，就是概念所包含的客观事物的数量，间接描述的概念价值属性要比直接描述的概念价值属性大。如果要使用一个概念去描述“故意杀人的”和“正当防卫杀人”两种性质不同的客观行为（客观事物），唯一办法使用价值属性更大的概念，确定不能使用“故意杀人的”。因为所有的罪状，都是直接描述社会上的客观行为（客观事物）的。
法律解释违背了人类认识客观事物的普遍规律。法律适用需要法律解释，是法学著作中永恒不变的教条。反复不断地灌输，禁锢了法学研习者的思维，法律解释成为了颠扑不破的“真理”，让人深信不疑。然而，法律是通过描述客观事物（客观行为）而来的，本身就是实体，只能认识，不能解释。各行各业认识客观事物的普遍方法，都是通过透过现象看本质。客观事物的共性，都是形式与实质相统一，形式千姿百态，实质千篇一律。这个共性，完美诠释了百案百态，世界上没有两起完全相同的案件。千姿百态的形式，彼此可能相差十万八千里，通过解释，从一种形式认识另一种形式，是根本不可能实现的。举个例子，就像我们认识苹果一样，给你一个全新品种的苹果，没有人会通过解释一个熟悉品种的苹果，去认识一个全新品种的苹果，而是通过见多识广，把不同品种的苹果特征都装入大脑中，然后进行整体比对来认识的，也就是透过现象看本质，本质相同，就是性质相同，同类客观事物，就作同样处理。透过现象看本质，才能准确认识客观事物。这是实践反复证明了的真理。法律适用同样是认识客观事物，需要的是透过现象看本质，而不是需要法律解释。因此，法律适用需要解释的“真理”，违背客观事物认识的普遍规律，是错把谬误当成了真理。
法律解释违背法治原则。法律解释，方法五花八门，都是无章可循，无法控制解释的尺度。一个解释作出来后，到底是被禁止的类推解释，还是被允许的扩大解释，没有衡量判断的标准，只能自以为是，容易发生误判。法律本身就是固定处理客观事物的方法和结果，法治的本质就是追求刚性的法律，强调罪刑法定，防止恣意妄为。然而，法律解释打开了人治的方便之门。通过法律解释，一个行为，可以有多种定性，多种处理方案。司法人员有选择余地，就有权力寻租的可能，又回到人治的老路上去了。显而易见，法治原则从根本上就是排斥法律解释的，两者之间格格不入。
法律解释的实质，就是法律演绎。法条是概念，概念都具有价值性，涵括了形形色色的客观行为。举个类似例子，用“人”这个概念，就涵括了全球所有的男女老少，没有两个人是相同的。“人”所包含的数量，就是“人”概念的价值性。法条都是使用概念组成的，法条本身的价值属性与生俱来，从法条诞生之日就具有价值性。从法条到具体客观行为，西方法学采取演绎法，也就是通过解释概念，将法条适用于实际案件中的具体行为。问题就出在西方法学把法条创设成为一个纯粹的虚拟概念，不是对应性质相同的客观事物，而是对应性质不同的原则与例外两种客观事物组成的“大杂烩”。如此一来，只能通过虚拟的法条概念演绎出具体行为来，这就是法律解释。这种通过解释虚拟概念认识客观事物的方法，在所有学科中绝无仅有。既然是绝无仅有，就没有参考比较的对象，法律解释成了法学领域认识客观事物独特的“方法”。问题是，法条虚拟概念的演绎，无章可循，不同的人作不同的理解，就是同一个人，不同时期，理解也不相同。法律解释乱了，带来司法乱象，就在情理之中。
立法解释，司法解释，其实都不是解释出来的，而是定义出来的。高法在解释刑法三百一十三条拒不执行判决、裁定罪时，考虑是否包括法院的调解书，结论是不包括。按照教科书，这种解释没有问题。可是，全国人大常委会后面又出台立法解释，刑法三百一十三条包括解调书。笔者断定，这个立法解释不可能是解释出来的，而是透过现象看本质，定义出来的。事实上，许多的司法解释，立法解释，跟刑法教义学中的法律解释没有多少关系的，都是透过现象看本质定义出来。凡是通过法律解释出来的条文，十有八九要出错的。笔者只关注司法解释出错的部分，原因是司法实践要按照错的司法解释办。至于那些没有出错的条文，根本无需特别关注，透过现象看本质，一定会得出相同的结论。立法解释，司法解释，虽然冠之以解释之名，实则徒有虚名，真正的名字应该叫立法定义，司法定义。
犯罪论体系。世界上有三阶层，二阶层，四要件，双层次等等，笔者曾经提出了修正后四要件体系。所有的这些体系，都分客观与主观，都是建立在两大支柱论的基础之上，都是先出错，后纠错。由于构成要件被视为，既包括原则又包括例外的虚拟概念（既要直接描述原则情形的形式与实质，又要直接描述例外情形的形式与实质，根本无法实现，但刑法教义学人为地设定描述原则的概念能够涵括例外，这就是虚拟出来的概念），导致错误地认为例外情形也符合构成要件，然后再通过违法性、有责性或者责任要件来纠正第一步的误判。比较阶层体系或双层次体系而言，四要件的主要问题，一旦误判，甚至连纠错的门路都没有。我国刑法教义学者抓住这一点，猛烈抨击四要件。修正后的四要件（参考笔者其他文章）有所改进，但是仍然没有跳出法条是虚拟概念的窠臼。犯罪论体系之所以层出不穷，根源就在于，犯罪论体系建立在区分主观与客观两大支柱论的基础之上，两大支柱被人为地赋予不同意义和功能，而且不同的人赋予的意义和功能并不相同，各种各样的犯罪论体系就出现了。尽管这种操作脱离了实际，两大支柱其实并不存在，但是能够满足了不同的法系，不同的国家，甚至不同的个人，都可以就有自己个性化的犯罪论体系的愿望，结果许多人深陷其中，乐此不疲。弄清楚了各种犯罪论体系的内在矛盾与冲突，可以预言，世界各国的犯罪论体系最终会实现统一，都要回归到客观事物认识的普遍规律上来，就是透过现象看本质。实际上，透过现象看本质，与司法实际非常吻合，具体表现就是绝大多数案件，都是案卷阅完，定性随之确定。案卷中的每一份证据，都是对客观行为表现形式的描述，当我们把客观行为的方方面面都审查了，就是透过现象了，全案（客观行为）定性就自然而然出现在脑海中了，根本不需要解释法条，根本不需要三段论（更谈不上需要三段论的倒置），根本不需要两阶层，三阶层或者四要件。当然，疑难复杂案件一时做不到这点，那是因为疑难复杂案件的表现形式，阅卷人过去未曾见过，没有经验，因此不能做到即时得出结论来。在这种情形下，就需要仔细分析案件客观行为的表现形式，并把这种全新的表现形式与自己熟悉的表现形式进行全方位的比较、核对，透过现象看清楚客观行为的内在实质，进而准确适用法律。显然，疑难复杂案件同样不需要解释法律，同样不需要三段论，同样不需要两阶层、三阶层或者四要件。
有原则，就有例外。这个既是法律本身属性，又是法律适用原则。有原则，就有例外，应该作为排名第一的最重要的法律适用原则，我国要率先写入刑法理论教科书，并且适时纳入刑法和刑诉法中。法律不是放之四海而皆准的，法律适用是有边界的。所以基于善良目的的制定法，根本不存在恶法亦法的问题。当法律被认为是恶法之时，实际是例外情形出现了，原则（法律）不再适用。原则是客观事物，例外也是客观事物，认识客观事物的唯一途径，就是透过现象看本质。法律适用同样是认识客观事物，不管是认识原则，还是识别例外，都是透过现象（表现形式）看本质，进而准确适用法律。更重要的是，这种认识客观事物的方法，能够进行检验，并且得出的结论是唯一的。道理很简单，任何客观事物，都只有唯一定性。这也是客观事物存在的普遍规律。值得一提的是，客观事物的定性，必须是全面评价的结果，不能断章取义，不能削足适履。刑法教义学中什么想象竞合犯，什么法条竞合犯，都是以偏概全的产物，都是没有意义的概念。
刑法教义学的神话破灭，中华律学重新崛起。我国一批留学德日的学者归来后，极力推动我国法学理论教义学化。这些人没有经过实践检验刑法教义学理论，直接照搬照抄到国内来。这种状况从清朝未年就开始了，新中国成立后也是如此，已经持续上百年了。可是，谬误终归是谬误，人类社会要向前发展，社会科学亦是如此。值得注意的是，美国立法中已经出现了新的动向，那就是强调只有客观方面就可以定罪了，主观方面在所不问。这是理论反省的结果。主客观统一，犯罪的客观行为（不是人的所有行为），必然内含主观思想，不需要考虑主观。伴随着两大支柱论的崩塌，整个刑法教义学理论神话就破灭了。什么行为刑法，什么行为人刑法，其实都是人为设定的虚拟概念，根本不能实践检验。所谓的行为刑法与行为人刑法学派之争，如前所述，其实是自己与自己的影子之争。我们老祖宗创造的中华律学的“举轻以明重，以重以明轻”的行为整体判断法，曾经创造了人类法学史上前所未有的辉煌，只是到了清朝未年才没落的。让中华儿女欣喜的是，这种行为整体判断法，体现了“天人合一”整体世界观，符合客观事物认识的普通规律。缺陷就是没有把“有原则，就有例外”纳入到法律适用原则之中。刑法教义学学者们很清楚，整个刑法教义学理论体系，主要解决两个问题，一个是法律解释，一个例外情形出罪。这两个问题都是法条概念被人为虚拟化后产生的伪命题。当我们弄明白刑法分则法条唯一代表某种犯罪行为，法条是实体，是客观事物，例外也是实体，也是客观事物，这两个问题就迎刃而解了。特别要强调的是，刑法教义学中，法律适用需要排除例外情形的思想，是值得借鉴的。中华民族要实现伟大复兴的历史机遇来了，令人欣喜的是，我国法学家创造法学新辉煌的机遇也来了，那就是重写中华律学，将有原则，就有例外纳入其中，作为法律适用的原则排名第一，罪刑法定排名第二，这样重写的中华律学就不是一次简单的否定，更不是单纯的回归，而是从肯定到否定再到否定之否定的一次螺旋上升，将实现质的飞跃，有望成为世界各国学习借鉴的标杆理论。中华律学因其符合司法实际（案卷阅完，定性随之确定，不需要犯罪论体系），又简单易学，必将具有强大的生命力，走出国门，走向世界，是可以预期的。
中华律学下的法律适用。透过现象看本质，就是行为整体判断法。作为中华律学下的法律适用方法，是不是管用？笔者特别要强调两点，一是这个方法跟教科书介绍的法律解释方法完全不是一回事，法律解释因无章可循，操作起来非常烧脑的（容易使人秃顶），许多法律人深有体会。透过现象看本质，重在熟悉掌握客观行为千姿百态的具体表现形式，要求多办案和大量阅读案例分析书，强调见多识广。二是当学习掌握的案例积累到相当数量之后，必然会产生质的飞跃。当某个罪名对应的客观行为，如果出现一种全新的表现形式，我们就能够做到透过现象看清内在本质，从而准确地适用法律。显然，中华律学下的法律适用与刑法教义学下的法律适用，一个重实践，重经验，一个重在读研读博，重逻辑，天差地别，中华律学简单易学又准确，教义学复杂难懂又不准确，无法相提并论。花十年功夫学习中华律学的人，轻易就能秒杀花二十年功夫学习刑法教义学的人。原因就在于，方法对头，事半功倍，方法不对，事倍功半。广为流传的霍姆斯的名言，“法律的生命不在逻辑而在于经验”。事实上，法条本身是实体（客观事物），透过现象看本质，经验起决定性作用。霍姆斯得出这个结论，不是偶然的，而是必然的，符合人类认识客观事物的普遍规律。相反，我国学者提出“法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活”，强调经验与逻辑并重，不仅找不到实例来支持，而且违背了人类认识活动的普遍规律性，自然是不切实际的。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良