• 法律图书馆

  • 新法规速递

  • 论刑法学神话的破灭及中华律学的回归

    [ 肖佑良 ]——(2020-12-1) / 已阅752次

    论刑法学神话的破灭及中华律学的回归
    一批留学德日的学者正在极力创造我国教义学的新神话。法学院的教授学者是急先锋。在这些人不遗余力地鼓吹下,不仅我国法学理论全盘西化形成了气候,而且向立法及司法领域扩展的势头有增无减,这个发展趋势是值得警惕的。
    我国刑法的中国特色逐渐被侵蚀。我国刑法修法越来越频繁,许多社会危害性并不突出的行为,完全能够采取其他手段治理的,例如醉酒驾驶,代替考试,还有即将入刑的冒名上大学等等,要么己经入罪,要么即将入罪,都是模仿西方的具体表现。我们是社会主义国家,与西方资本主义国家有本质不同的,统一战线是我们国家的基本国策、基本路线。要团结一切可以团结的力量,建设社会主义现代化强国。如果我们学西方,过分强调刑罚的作用,将社会危害性较轻的行为大量入罪,那么犯罪率将猛增,我国也要修建大量的监狱、看守所了。国家的罪犯越多,意味着人权状况恶化,显著扩大了社会对立面,社会影响将是巨大的。鉴于考公务员、服兵役等都是要政审的,家里有人被判过刑,政审通不过。一人犯罪,连累全家。用不了多久,我国可能连选拔公务员、服兵役都找不到足够人选。这不是危言耸听,中央政治局、全国人大常委会不可不察。我国的刑法,应当贯彻统一战线的这个基本国策,最大限度地使用非刑罚手段治理国家,扩大犯罪圈,必须慎之又慎,刑罚只针对社会危害性最突出的行为。显然,79刑法是中国特色最鲜明的刑法。
    刑法教义学不是科学,而是伪科学。刑法教义学学者承认不是科学,否定是伪科学。回答是不是科学或者伪科学的问题,都只能用事实说话的,但是刑法教义学学者使用“以理服人”予以规避,极力通过思辨说理,来论证刑法教义学的存在价值。众所周知,以事实说话,与以理服人,两者的性质是完全不同的。以事实说话,实事求是才能叫科学,以理服人,则谈不上科学了。谬误、伪科学也能以理服人。所谓的以理服人,实际重在说理,能不能服人,则是另一回事。在刑法教义学者们内部,各吹各的号,各着各的调,相互之间都做不到以理服人的。在理论与实务的关系上,一方面理论界热火朝天,另一方面实务界冷眼旁观。对此,刑法教义学学者将责任归咎于实务部门不重视理论,不重视裁判说理。作为一名从事实务的司法人员,我要告诉刑法教义学的学者们,一是刑法教义学在实务中想要“强词夺理”则轻而易举,想要“以理服人”则步履维艰。这不奇怪。刑法教义学学者这个群体内,没有利害冲突,都实现不了“以理服人”,怎么能指望立场迥异存在利害冲突的控辩审三方做到“以理服人”呢?二是经过实践检验,刑法教义学根本无法通过实践检验,脱离实际,是名符其实的伪科学。三是刑法教义学实质乃以偏概全。由于以偏概全,必然众说纷纭。典型的例子就是盲人摸象。这就是刑法教义学在实务中遭遇抵制的根本原因。由于司法实务人员未能深入反思,查找问题的根源所在,所以就没有强有力的信息反馈给理论界,惊醒深陷刑法教义学迷梦中的学者们。
    两大支柱论的崩塌。西方法学基于内部与外部两个世界观的认知,也就是把整体拆分成部分的分析科学的世界观,法学理论是建立在区分客观与主观两大支柱论的基础上的。无论是大陆法系理论(包括苏俄),还是英美法系理论,都是围绕着这两大支柱论发展起来的。区分客观与主观,在刑法教义学学者眼中,份量极重,评价极高。然而,区分客观与主观两大支柱,是不符合实际的。因为行为人在实施犯罪客观行为时,要特别强调在这个时间段内,主客观是统一的。也就是说,客观上是故意杀人,主观上也一定是故意杀人,客观上是盗窃,主观上也一定是盗窃。绝不可能出现,客观上故意杀人,主观上酒吧泡妞的主客观背离的情形发生。行为人实施故意杀人行为时,如果架设两台摄像机,一台拍摄客观方面,另一台拍摄主观方面。当我们比对两台摄像机拍下的内容时,就会发现它们的内容是相同的(即使有不同的地方,也不影响定性)。这个是可以得到实证证明的。因为事后抓住了犯罪嫌疑人,只要如实供述,供述的内容就是犯罪嫌疑人实施犯罪时主观方面的内容。若行为人实施犯罪行为的整个过程都被监控拍摄下来,那么拍摄的内容(客观方面)与如实供述的内容(主观方面)必定是相同的。因此,区分客观与主观的两大支柱论,从根本上脱离了实际。两大支柱,实际仅有客观行为这一根客观支柱,所谓的主观支柱,就是客观支柱通过眼球在大脑中形成的镜像而己,也就是客观支柱的影子。客观行为实施时,主观思想已经融入客观行为之中,客观行为是主客观统一的客观事物。这个主客观统一的客观事物(客观行为),才是刑法与刑法学的研究对象。这个结论无异于晴天霹雳,不知道能否惊醒刑法教义学迷梦中人。
    犯罪的定义脱离实际。刑法教义学者照搬德国刑法的犯罪定义,认为犯罪是符合构成要件,违法且有责的行为。以我国刑法二百三十二条为例:故意杀人的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。套用德国刑法犯罪定义,刑法第二百三十二条为:故意杀人的,违法且有责的,处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑。也就是,德国刑法的法条罪状,与社会公众的理解,完全是两码事。社会公众理解的“故意杀人的”,对应的就是“故意杀人的”这种犯罪客观行为(客观事物)。德国刑法及我国刑法教义学学者所理解的“故意杀人的”,对应的不仅包括前述社会公众所理解的“故意杀人的”犯罪客观行为,而且还包括正当防卫杀人,紧急避险杀人,执行职务枪决死刑犯等客观行为。显然,在刑法教义学学者眼中,“故意杀人的”这个概念,既描述故意杀人犯罪,强调形式与事实(否则,无法进行所谓的该当性判断),又描述正当防卫杀人、紧急避险杀人、执行职务枪决死刑犯等“故意杀人的”例外情形。法律规则,都具有“有原则,就有例外”的属性。原则和例外都是客观事物,并且是性质完全不同的客观事物。因此,德国刑法和我国刑法教义学者使用“故意杀人的”同一概念,直接描述(注重形式和事实)两种性质相反的客观事物,是无法完成的任务。显然,德国刑法和我国刑法教义学者的犯罪定义脱离实际,逻辑上根本站不住脚。
    使用概念描述客观事物,有两种情形:一种是直接描述某种具体客观事物,突出了具体事实,强调了存在形式,例如,男人描述男性,女人描述女性;另一种间接描述,在直接描述概念的基础上,用概念再描述概念,例如,使用“人”,描述男人和女人。两种描述都具有价值性。这里的价值性,就是概念所包含的客观事物的数量,间接描述的概念价值属性要比直接描述的概念价值属性大。如果要使用一个概念去描述“故意杀人的”和“正当防卫杀人”两种性质不同的客观行为(客观事物),唯一办法使用价值属性更大的概念,确定不能使用“故意杀人的”。因为所有的罪状,都是直接描述社会上的客观行为(客观事物)的。
    法律解释违背了人类认识客观事物的普遍规律。法律适用需要法律解释,是法学著作中永恒不变的教条。反复不断地灌输,禁锢了法学研习者的思维,法律解释成为了颠扑不破的“真理”,让人深信不疑。然而,法律是通过描述客观事物(客观行为)而来的,本身就是实体,只能认识,不能解释。各行各业认识客观事物的普遍方法,都是通过透过现象看本质。客观事物的共性,都是形式与实质相统一,形式千姿百态,实质千篇一律。这个共性,完美诠释了百案百态,世界上没有两起完全相同的案件。千姿百态的形式,彼此可能相差十万八千里,通过解释,从一种形式认识另一种形式,是根本不可能实现的。举个例子,就像我们认识苹果一样,给你一个全新品种的苹果,没有人会通过解释一个熟悉品种的苹果,去认识一个全新品种的苹果,而是通过见多识广,把不同品种的苹果特征都装入大脑中,然后进行整体比对来认识的,也就是透过现象看本质,本质相同,就是性质相同,同类客观事物,就作同样处理。透过现象看本质,才能准确认识客观事物。这是实践反复证明了的真理。法律适用同样是认识客观事物,需要的是透过现象看本质,而不是需要法律解释。因此,法律适用需要解释的“真理”,违背客观事物认识的普遍规律,是错把谬误当成了真理。
    法律解释违背法治原则。法律解释,方法五花八门,都是无章可循,无法控制解释的尺度。一个解释作出来后,到底是被禁止的类推解释,还是被允许的扩大解释,没有衡量判断的标准,只能自以为是,容易发生误判。法律本身就是固定处理客观事物的方法和结果,法治的本质就是追求刚性的法律,强调罪刑法定,防止恣意妄为。然而,法律解释打开了人治的方便之门。通过法律解释,一个行为,可以有多种定性,多种处理方案。司法人员有选择余地,就有权力寻租的可能,又回到人治的老路上去了。显而易见,法治原则从根本上就是排斥法律解释的,两者之间格格不入。
    法律解释的实质,就是法律演绎。法条是概念,概念都具有价值性,涵括了形形色色的客观行为。举个类似例子,用“人”这个概念,就涵括了全球所有的男女老少,没有两个人是相同的。“人”所包含的数量,就是“人”概念的价值性。法条都是使用概念组成的,法条本身的价值属性与生俱来,从法条诞生之日就具有价值性。从法条到具体客观行为,西方法学采取演绎法,也就是通过解释概念,将法条适用于实际案件中的具体行为。问题就出在西方法学把法条创设成为一个纯粹的虚拟概念,不是对应性质相同的客观事物,而是对应性质不同的原则与例外两种客观事物组成的“大杂烩”。如此一来,只能通过虚拟的法条概念演绎出具体行为来,这就是法律解释。这种通过解释虚拟概念认识客观事物的方法,在所有学科中绝无仅有。既然是绝无仅有,就没有参考比较的对象,法律解释成了法学领域认识客观事物独特的“方法”。问题是,法条虚拟概念的演绎,无章可循,不同的人作不同的理解,就是同一个人,不同时期,理解也不相同。法律解释乱了,带来司法乱象,就在情理之中。
    立法解释,司法解释,其实都不是解释出来的,而是定义出来的。高法在解释刑法三百一十三条拒不执行判决、裁定罪时,考虑是否包括法院的调解书,结论是不包括。按照教科书,这种解释没有问题。可是,全国人大常委会后面又出台立法解释,刑法三百一十三条包括解调书。笔者断定,这个立法解释不可能是解释出来的,而是透过现象看本质,定义出来的。事实上,许多的司法解释,立法解释,跟刑法教义学中的法律解释没有多少关系的,都是透过现象看本质定义出来。凡是通过法律解释出来的条文,十有八九要出错的。笔者只关注司法解释出错的部分,原因是司法实践要按照错的司法解释办。至于那些没有出错的条文,根本无需特别关注,透过现象看本质,一定会得出相同的结论。立法解释,司法解释,虽然冠之以解释之名,实则徒有虚名,真正的名字应该叫立法定义,司法定义。
    犯罪论体系。世界上有三阶层,二阶层,四要件,双层次等等,笔者曾经提出了修正后四要件体系。所有的这些体系,都分客观与主观,都是建立在两大支柱论的基础之上,都是先出错,后纠错。由于构成要件被视为,既包括原则又包括例外的虚拟概念(既要直接描述原则情形的形式与实质,又要直接描述例外情形的形式与实质,根本无法实现,但刑法教义学人为地设定描述原则的概念能够涵括例外,这就是虚拟出来的概念),导致错误地认为例外情形也符合构成要件,然后再通过违法性、有责性或者责任要件来纠正第一步的误判。比较阶层体系或双层次体系而言,四要件的主要问题,一旦误判,甚至连纠错的门路都没有。我国刑法教义学者抓住这一点,猛烈抨击四要件。修正后的四要件(参考笔者其他文章)有所改进,但是仍然没有跳出法条是虚拟概念的窠臼。犯罪论体系之所以层出不穷,根源就在于,犯罪论体系建立在区分主观与客观两大支柱论的基础之上,两大支柱被人为地赋予不同意义和功能,而且不同的人赋予的意义和功能并不相同,各种各样的犯罪论体系就出现了。尽管这种操作脱离了实际,两大支柱其实并不存在,但是能够满足了不同的法系,不同的国家,甚至不同的个人,都可以就有自己个性化的犯罪论体系的愿望,结果许多人深陷其中,乐此不疲。弄清楚了各种犯罪论体系的内在矛盾与冲突,可以预言,世界各国的犯罪论体系最终会实现统一,都要回归到客观事物认识的普遍规律上来,就是透过现象看本质。实际上,透过现象看本质,与司法实际非常吻合,具体表现就是绝大多数案件,都是案卷阅完,定性随之确定。案卷中的每一份证据,都是对客观行为表现形式的描述,当我们把客观行为的方方面面都审查了,就是透过现象了,全案(客观行为)定性就自然而然出现在脑海中了,根本不需要解释法条,根本不需要三段论(更谈不上需要三段论的倒置),根本不需要两阶层,三阶层或者四要件。当然,疑难复杂案件一时做不到这点,那是因为疑难复杂案件的表现形式,阅卷人过去未曾见过,没有经验,因此不能做到即时得出结论来。在这种情形下,就需要仔细分析案件客观行为的表现形式,并把这种全新的表现形式与自己熟悉的表现形式进行全方位的比较、核对,透过现象看清楚客观行为的内在实质,进而准确适用法律。显然,疑难复杂案件同样不需要解释法律,同样不需要三段论,同样不需要两阶层、三阶层或者四要件。
    有原则,就有例外。这个既是法律本身属性,又是法律适用原则。有原则,就有例外,应该作为排名第一的最重要的法律适用原则,我国要率先写入刑法理论教科书,并且适时纳入刑法和刑诉法中。法律不是放之四海而皆准的,法律适用是有边界的。所以基于善良目的的制定法,根本不存在恶法亦法的问题。当法律被认为是恶法之时,实际是例外情形出现了,原则(法律)不再适用。原则是客观事物,例外也是客观事物,认识客观事物的唯一途径,就是透过现象看本质。法律适用同样是认识客观事物,不管是认识原则,还是识别例外,都是透过现象(表现形式)看本质,进而准确适用法律。更重要的是,这种认识客观事物的方法,能够进行检验,并且得出的结论是唯一的。道理很简单,任何客观事物,都只有唯一定性。这也是客观事物存在的普遍规律。值得一提的是,客观事物的定性,必须是全面评价的结果,不能断章取义,不能削足适履。刑法教义学中什么想象竞合犯,什么法条竞合犯,都是以偏概全的产物,都是没有意义的概念。
    刑法教义学的神话破灭,中华律学重新崛起。我国一批留学德日的学者归来后,极力推动我国法学理论教义学化。这些人没有经过实践检验刑法教义学理论,直接照搬照抄到国内来。这种状况从清朝未年就开始了,新中国成立后也是如此,已经持续上百年了。可是,谬误终归是谬误,人类社会要向前发展,社会科学亦是如此。值得注意的是,美国立法中已经出现了新的动向,那就是强调只有客观方面就可以定罪了,主观方面在所不问。这是理论反省的结果。主客观统一,犯罪的客观行为(不是人的所有行为),必然内含主观思想,不需要考虑主观。伴随着两大支柱论的崩塌,整个刑法教义学理论神话就破灭了。什么行为刑法,什么行为人刑法,其实都是人为设定的虚拟概念,根本不能实践检验。所谓的行为刑法与行为人刑法学派之争,如前所述,其实是自己与自己的影子之争。我们老祖宗创造的中华律学的“举轻以明重,以重以明轻”的行为整体判断法,曾经创造了人类法学史上前所未有的辉煌,只是到了清朝未年才没落的。让中华儿女欣喜的是,这种行为整体判断法,体现了“天人合一”整体世界观,符合客观事物认识的普通规律。缺陷就是没有把“有原则,就有例外”纳入到法律适用原则之中。刑法教义学学者们很清楚,整个刑法教义学理论体系,主要解决两个问题,一个是法律解释,一个例外情形出罪。这两个问题都是法条概念被人为虚拟化后产生的伪命题。当我们弄明白刑法分则法条唯一代表某种犯罪行为,法条是实体,是客观事物,例外也是实体,也是客观事物,这两个问题就迎刃而解了。特别要强调的是,刑法教义学中,法律适用需要排除例外情形的思想,是值得借鉴的。中华民族要实现伟大复兴的历史机遇来了,令人欣喜的是,我国法学家创造法学新辉煌的机遇也来了,那就是重写中华律学,将有原则,就有例外纳入其中,作为法律适用的原则排名第一,罪刑法定排名第二,这样重写的中华律学就不是一次简单的否定,更不是单纯的回归,而是从肯定到否定再到否定之否定的一次螺旋上升,将实现质的飞跃,有望成为世界各国学习借鉴的标杆理论。中华律学因其符合司法实际(案卷阅完,定性随之确定,不需要犯罪论体系),又简单易学,必将具有强大的生命力,走出国门,走向世界,是可以预期的。
    中华律学下的法律适用。透过现象看本质,就是行为整体判断法。作为中华律学下的法律适用方法,是不是管用?笔者特别要强调两点,一是这个方法跟教科书介绍的法律解释方法完全不是一回事,法律解释因无章可循,操作起来非常烧脑的(容易使人秃顶),许多法律人深有体会。透过现象看本质,重在熟悉掌握客观行为千姿百态的具体表现形式,要求多办案和大量阅读案例分析书,强调见多识广。二是当学习掌握的案例积累到相当数量之后,必然会产生质的飞跃。当某个罪名对应的客观行为,如果出现一种全新的表现形式,我们就能够做到透过现象看清内在本质,从而准确地适用法律。显然,中华律学下的法律适用与刑法教义学下的法律适用,一个重实践,重经验,一个重在读研读博,重逻辑,天差地别,中华律学简单易学又准确,教义学复杂难懂又不准确,无法相提并论。花十年功夫学习中华律学的人,轻易就能秒杀花二十年功夫学习刑法教义学的人。原因就在于,方法对头,事半功倍,方法不对,事倍功半。广为流传的霍姆斯的名言,“法律的生命不在逻辑而在于经验”。事实上,法条本身是实体(客观事物),透过现象看本质,经验起决定性作用。霍姆斯得出这个结论,不是偶然的,而是必然的,符合人类认识客观事物的普遍规律。相反,我国学者提出“法律的生命不仅在于逻辑,而且在于生活”,强调经验与逻辑并重,不仅找不到实例来支持,而且违背了人类认识活动的普遍规律性,自然是不切实际的。


    作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
    ==========================================

    免责声明:
    声明:本论文由《法律图书馆》网站收藏,
    仅供学术研究参考使用,
    版权为原作者所有,未经作者同意,不得转载。

    ==========================================

    论文分类

    A 法学理论

    C 国家法、宪法

    E 行政法

    F 刑法

    H 民法

    I 商法

    J 经济法

    N 诉讼法

    S 司法制度

    T 国际法


    Copyright © 1999-2021 法律图书馆

    .

    .