[ 王冠华 ]——(2020-11-10) / 已阅7338次

民法典新规则解读二十一：建设工程施工合同中的单方法定解除权
王冠华

第806条【合同解除及后果处理的规定】承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。
发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行协助义务，致使承包人无法施工，经催告后在合理期限内仍未履行相应义务的，承包人可以解除合同。
合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本法第793条的规定处理。

王律解读：
关于建设工程施工合同中的单方法定解除权问题，此前合同法等法律并无明文规定，其主要法源是是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号，以下简称《建设工程施工合同司法解释一》）。
《建设工程施工合同司法解释一》第8条规定：“承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。”第9条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：……（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。”第10条第1款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第3条规定处理。”上述条文是关于建设工程施工合同中的单方法定解除权的规定，民法典第806条在吸收《建设工程施工合同司法解释一》上述条文内容的基础上，对建设工程施工合同中的单方法定解除权作了修改完善，较之于《建设工程施工合同司法解释一》第8、9、10条的相关规定，民法典第806条的变化主要体现在以下两个方面：1.将发包人行使建设工程施工合同单方解除权的法定情形之一的“非法转包”修改为“转包”；2.将承包人行使建设工程施工合同单方解除权的法定情形之一的“不履行合同约定的协助义务的”修改为“不履行协助义务”。
关于转包的内涵，此前的《合同法》和《建筑法》并无明确界定，只是在外延上规定了法律禁止的两种转包行为，《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《合同法》第272条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”由此，因建设工程转包为法律所禁止，因此，再强调转包的“非法”性没有实际意义，民法典第806条第1款将发包人行使建设工程施工合同单方解除权的法定情形之一的“非法转包”修改为“转包”，立法措辞更为严谨、科学，也与此前的《合同法》《建筑法》等法律在立法语词上保持了一致性。
关于转包的概念，《建设工程质量管理条例》第78条第3款规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。”在此基础上，《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》（建市规〔2019〕1号，以下简称《违法行为认定查处管理办法》）第7、8条作了更为细化和精确地表述，规定，所谓转包，“是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”“存在下列情形之一的，应当认定为转包，但有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的除外：（一）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；（二）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，或派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或派驻的项目负责人未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（四）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；（五）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的；（六）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位依约作为发包单位的除外；（八）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；（九）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，又不能进行合理解释并提供材料证明的。”“两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理的，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。”
关于违法分包的概念，《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。”在此基础上，《违法行为认定查处管理办法》第11、12条对违法分包作了更为准确的界定，规定，所谓违法分包，“是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”“存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”
《建筑法》第22条规定：“建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。”第24条规定：“提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。”“建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第7条规定：“建设单位应当将工程发包给具有相应资质等级的单位。”“建设单位不得将建设工程肢解发包。”第25条第3款规定：“施工单位不得转包或者违法分包工程。”由此，因法律、行政法规禁止建设工程转包或者违法分包，在承包人将建设工程转包、违法分包的情形下，民法典赋予了发包人以单方合同解除权，其第806条第1款规定：“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同。”
《建设工程质量管理条例》第9条第1款规定：“建设单位必须向有关的勘察、设计、施工、工程监理等单位提供与建设工程有关的原始资料。”民法典第803条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权请求赔偿停工、窝工等损失。”根据现行的住房城乡建设部、工商总局印发的《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201），发包人的义务主要包括：1.发包人应遵守法律，并办理法律规定由其办理的许可、批准或备案，包括但不限于建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、施工所需临时用水、临时用电、中断道路交通、临时占用土地等许可和批准，并应协助承包人办理法律规定的有关施工证件和批件；2.发包人应明确其派驻施工现场的发包人代表的姓名、职务、联系方式及授权范围等事项，更换发包人代表的，应提前7天书面通知承包人；3.发包人应要求在施工现场的发包人人员遵守法律及有关安全、质量、环境保护、文明施工等规定，并保障承包人免于承受因发包人人员未遵守上述要求给承包人造成的损失和责任；4.除另有约定外，发包人应最迟于开工日期7天前向承包人移交施工现场；5.除另有约定外，发包人应负责提供施工所需要的条件，包括：（1）将施工用水、电力、通讯线路等施工所必需的条件接至施工现场内；（2）保证向承包人提供正常施工所需要的进入施工现场的交通条件；（3）协调处理施工现场周围地下管线和邻近建筑物、构筑物、古树名木的保护工作，并承担相关费用；（4）按照专用合同条款约定应提供的其他设施和条件；6.发包人应当在移交施工现场前向承包人提供施工现场及工程施工所必需的毗邻区域内供水、排水、供电、供气、供热、通信、广播电视等地下管线资料，气象和水文观测资料，地质勘察资料，相邻建筑物、构筑物和地下工程等有关基础资料，并对所提供资料的真实性、准确性和完整性负责。按照法律规定确需在开工后方能提供的基础资料，发包人应尽其努力及时地在相应工程施工前的合理期限内提供，合理期限应以不影响承包人的正常施工为限。因发包人原因未能按合同约定及时向承包人提供施工现场、施工条件、基础资料的，由发包人承担由此增加的费用和（或）延误的工期；7.除另有约定外，发包人应在收到承包人要求提供资金来源证明的书面通知后28天内，向承包人提供能够按照合同约定支付合同价款的相应资金来源证明。除另有约定外，发包人要求承包人提供履约担保的，发包人应当向承包人提供支付担保；8.发包人应按合同约定向承包人及时支付合同价款；9.发包人应按合同约定及时组织竣工验收；10.发包人应与承包人、由发包人直接发包的专业工程的承包人签订施工现场统一管理协议，明确各方的权利义务。
由此，在建设工程实施过程中，发包人的协助义务可分为法定协助义务和约定协助义务。民法典第806条第2款将承包人行使建设工程施工合同单方解除权的法定情形之一的“不履行合同约定的协助义务的”修改为“不履行协助义务”，扩大了承包人单方合同解除权的行使范围，有利于承包人在保证工程质量的前提下，通过实现科学管理施工，缩短建设工期，加快建设速度，控制工程成本，降低工程造价，以达到工期短、造价省、质量高的目的。根据民法典第806条第2款规定，承包人行使单方合同解除权的适用条件有三：1.发包人提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准或者不履行法定或者约定的协助义务，，致使承包人无法施工；2.经承包人催告；3.在承包人催告请求回复的期限内或者未明确回复期限时的合理期限内，发包人仍未履行相应义务。上述三个要件同时满足时，承包人即可解除建设工程施工合同。
民法典第806条第3款是关于建设工程施工合同解除后的处理规则之规定，包括三层意思：1.合同解除后，已经完成的建设工程质量合格，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；2.已经完成的建设工程质量不合格的，参照民法典第793条关于按合同约定的工程价款折价补偿的规则处理，即修复后的建设工程经验收合格，发包人可以请求承包人承担修复费用；修复后的建设工程经验收不合格的，承包人请求折价补偿的，不予支持；3.因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的经济损失。如果合同约定的违约金不足以补偿守约方的经济损失，违约方还应当赔偿损失与违约金之间的差额部分。这里所指的违约方或者守约方即可能是发包人，也有可能是承包人。

作者简介：北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所股权高级合伙人、管委会副主任、执业律师，九三学社新疆区委法律专门委员会主任，联系电话：18699089007。