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    [ 刘春 ]——(2020-10-19) / 已阅716次

    合同能源管理项目的法律风险控制

    作者:刘春 北京市中闻律师事务所律师、合伙人、监事
    (2020年5月9日 )
    2010年,国家出台一系列有关合同能源管理的政策,这些利好对培育发展节能环保新兴产业起了积极的推动作用。作为法律人,紧跟时代脚步,从法律的视角对社会经济生活的新动向给予足够的关注,并积极提供法律服务是我们的责任。本文就合同能源管理做一个简单介绍和法律层面的剖析,以期抛砖引玉,引起法律界——立法者、司法者和律师同仁的重视。
    一、什么是合同能源管理
    合同能源管理(energy performance contracting简称EPC),是指节能服务公司(energy services company简称ESCo)与用能单位以契约形式约定节能目标,节能服务公司提供必要的服务,用能单位以节能效益支付节能服务公司投入及其合理利润。[1]节能服务公司提供的服务包括节能项目用能状况诊断、设计、融资、改造、施工、设备安装、调试、运行管理、节能量测量和验证等服务。合同能源管理是发达国家普遍推行的、运用市场手段促进节能的服务机制。节能服务公司与用户签订能源管理合同,为用户提供节能诊断、融资、改造等服务,并以节能效益分享等方式回收投资和获得合理利润,可以大大降低用能单位节能改造的资金和技术风险,充分调动用能单位节能改造的积极性,是行之有效的节能措施[2]。
    二、合同能源管理在中国的发展
    中国的能源利用率低于世界平均水平大约10个百分点。因此无论从经济还是环保的原因,中国都要着力提高能源利用效率[3]。《合同能源管理》节能新机制是中国政府与世界银行、全球环境基金从1998年开始合作的最大节能合作项目——中国节能促进项目,通过示范、引导和推广,节能服务产业迅速发展,专业化的节能服务公司不断增多,服务范围已扩展到工业、建筑、交通、公共机构等多个领域[4]。2009年,全国节能服务公司达502家,完成总产值580多亿元,形成年节能能力1350万吨标准煤,对推动节能改造、减少能源消耗、增加社会就业发挥了积极作用[5]。我国的发展目标是到2012年,扶持培育一批专业化节能服务公司,发展壮大一批综合性大型节能服务公司,建立充满活力、特色鲜明、规范有序的节能服务市场。到2015年,建立比较完善的节能服务体系,专业化节能服务公司进一步壮大,服务能力进一步增强,服务领域进一步拓宽,合同能源管理成为用能单位实施节能改造的主要方式之一。美国能源基金会将中国作为世界上最大的和发展最迅速的能源市场给予支持和关注。2010 年是十一五节能减排的关键一年,国家在这一年内出台了一系列利好政策,为合同能源管理步入新阶段奠定了政策基础[6]。
    三、合同能源管理的类型
    世界各国采用的合同能源管理模式有节能效益分享型,节能量保证型、能源费用托管型,以及融资租赁、BOT(建设、运行、转让)、BOO(建设、运行、拥有)和BLT(建设、租借、转让)等多种形式。对ESCO而言,BOT 及BOO 投资风险较小,项目建成后,完全由ESCO 来运行、经营,而没有客户介入,ESCO 通过投资和项目经营获得收益,BLT 实质是设备(项目)租赁。ESCO 根据项目技术和客户情况,选择不同的EPC 模式,与客户签订不同类型合同,以降低项目风险[7]。中国的《合同能量管理》有三种模式:节能效益分享型、节能量保证型和能源费用托管型。实践中每一个项目可能是三种模式之一,或者三种模式中几种模式的混合。目前,我国《合同能源管理财政奖励资金管理暂行办法》支持的主要是节能效益分享型合同能源管理。
    四、关于合同风险及控制:
    (一)用能单位的风险和控制
    合同能源管理项目的用能单位风险很小,最大的风险是不能实现节能承诺。应在合同中约定,因节能服务公司的过错,不能实现节能承诺,应当解除合同,赔偿用能单位损失。
    节能技术服务行业刚刚起步,发展良莠不齐。合同能源管理项目享受政府财政补贴,难免出现一哄而上的局面。个别节能服务公司没有技术手段,超过其自身技术水平虚假承诺,甚至有节能技术服务公司在不能实现节能承诺时,私自改动计量器具弄虚作假。对于这种行为,合同中约定为欺诈,情节严重构成犯罪的,应依法追究刑事责任。
    经双方共同确认的中介机构或司法机关认定,因节能技术公司的原因,不能实现节能承诺,用能单位提出解除合同的,购置的设备产品由节能技术公司无条件拉走,并由节能技术公司赔偿履约期间及合同解除后一定期限的节能损失。用能单位也可以要求节能服务公司提供履约担保。
    (二)节能服务公司实施合同能源管理项目的风险及控制
    1、客户不付款的风险
    任何合同都有债务人不付款的风险,但是合同能源管理项目的用能单位不付款,对节能技术服务公司的侵害和打击却是致命的,它可能扼杀一个行业。所以法律上对节能技术服务公司进行保护非常必要。在相应法律没有出台之前,节能技术服务公司应通过谨慎选择用能单位及严谨的合同条款来规避相应风险。谨慎选择用能单位非常重要,不能泛泛的什么项目都做,最好选择同行业最优质的企业,以政府资金支持的政府机关、行政、事业单位、大型国有企业为主,同时尽可能通过合同条款来防范用能单位不付款的风险。客户不付款,可能有各种理由:气候变化,气温低;产品质量不稳定;节能量不认同等等。例如:某大厦采用合同能源管理方式更新了空调设备,节能效果显著,达到合同约定,但拒绝付款,理由是当年气温比往年低。
    2、产品质量风险的控制,最好是节能产品的生产厂家实行EMC。以09年LED路灯行业为例,09年大部分的LED路灯企业都是亏损的,这首先是由盲目跟风引起的,其次也由于路灯造价成本过高,产品质量良莠不齐,安装后熄灯率过高,后续的维修费用使得企业无利润可赚甚至亏损。如果合同能源管理项目涉及的产品包括第三方生产而由节能服务公司承包采购的,则节能服务公司应审慎选择第三方,以保证产品质量;在与第三方的采购合同中规定与合同能源管理相一致的违约责任,以转嫁风险。
    3、节能量的认定应依托于双方共同委托的节能量审核机构,以节能量审核机构的认定为准。合同中如果规定用能单位或节能服务公司自行监测则无法保证测量结果的公平。
    4、提前解除合同的风险防范。服务合同,委托方有权随时终止合同。合同能源管理不是委托合同,但也不是不能解除的合同。在出现法律规定的解除合同的条件时,可以解除合同,但是要尽量避免解除合同,以保障节能服务公司投身这一行业的热情,否则用能单位自己投资技术改造更为简单可行。在万不得已,非因节能服务公司的过错而解除合同时,应当赔偿节能服务公司实际损失,包括但不限于能源审计、咨询的费用、设施设备购置费用、维修服务费用、设备贬值损失、设备安装、拆卸及运输费,保险费,以及预期可得利益损失等。合同中约定设施设备清单,列明设备购置原值及按年贬值,不同时间段解除合同的不同赔偿金。如果未达到合同约定的合作期限,非因节能服务公司过错提前解除合同,用能单位应向节能技术服务公司支付的各种损失的具体计算方法和费用的收费标准,应当在合同中予以约定,以便发生争议时仲裁机构或者人民法院按照合同约定的方法予以认定。合同中约定节能服务公司为完成合同能源管理而为用能单位购置的一切设备,所有权归节能服务公司所有,合同到期,用能单位严格按照合同约定履行付款义务,节能服务公司将全部设备赠与用能单位。提前解除合同的,节能服务公司对设备拥有所有权。动产,由节能服务公司拆除、拉走;不动产,例如节能服务公司采取总承包方式为该项目而建设的厂房,属于履行合同期间节能服务公司的添附,应该由用能单位支付相应补偿,合同中应当规定提前解除合同时用能单位支付节能服务公司不动产补偿的金额,以及为保障节能服务公司获得相应补偿的担保方式。
    5、用能单位兼并、停产、停业、破产。节能服务公司也很有可能会遇到用能单位兼并、停产、停业破产的情况[8]。应当在签订能源管理合同时预测到这种可能性并在条款设计上提前做出风险防范。针对用能单位变化的情况,及在签订能源管理合同后的不同阶段出现类似情况,有不同的处理方法。
    6、用能单位提供财产抵押或者第三方担保。节能服务公司可以通过由用能单位以财产抵押或者第三方担保的方式来降低风险,在用能单位违约的情况下,避免或减少节能服务公司的损失。
    五、简评合同能源管理参考合同文本
    2011起开始实施的《合同能源管理技术通则》(GB/T 24915-2010)仅提供适用于节能效益分享型合同能源管理项目的参考合同文本,没有提供其他类型的合同能源管理项目的相应文本。因此,其他类型的合同能源管理项目应在此文本基础上,按照各自项目的特点起草各自的合同文本,不能简单套用。实践中需要根据双方谈判的具体情况、条件,对合同内容进行细化或者更改。T是推荐标准,不是强制标准,建议每个项目咨询律师后再使用。
    在甲乙双方的称谓上,参考合同文本使用“用能单位”和“节能技术服务公司”作为合同的甲方和乙方,这种称谓避免使用“委托人”、“受托人”的称谓所引起的合同性质为委托合同的误解。因为合同能源管理并非单纯的委托合同,还可能包含融资租赁、技术咨询、技术服务等内容,与单纯的委托合同有明显的不同之处。另外,使用委托人、受托人的称谓,可能在发生纠纷时误导承办人员按照单纯的委托合同的法律规定判案。笔者认为,合同能源管理项目是一个复杂的系统工程,用能单位和节能服务公司双方所签订的合同用现行的、单一的法律关系来界定和规范显然是不适合的,应当结合项目的具体情况,综合适用法律。
    合同的附件“项目方案文件”提供了一个文件目录,但没有相应的文件内容。建议合同双方按照目录,结合项目特点,仔细设计相应的文件。
    六、结论
    可能有人会问,这些节能服务公司为什么自降身价甘愿承担巨大的风险?干脆把产品卖给用能单位,买卖关系虽然传统,但是有法律保护,很保险。的确,在诚信基础差、违约成本低的国情下,合同能源管理对于节能服务公司而言是一个高风险的项目。高风险的项目有高利润才值得节能服务公司去做。现行法律,对于合同能源管理,还没有明确的规定,尚在政策推动的阶段;法律理论界和司法实践,对合同能源管理还缺乏认识。节能服务公司承担的法律风险是巨大的,不确定的。合同能源管理亟需法律支持。



    参考文献:
    [1]财政部、发改委二〇一〇年六月三日发布的《合同能源管理财政奖励资金管理暂行办法》

    [2]发展改革委、财政部、人民银行、税务总局《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展的意见》

    [3]ESCOs Around The World: Leasons Learned in 49 Countries 作者:Shirley J. Hansen PHD,第147页。

    [4]http://nengyuanguanli.com/uploadFiles/files/201001/UPFI201001060942459032.pdf,中国节能协会节能服务产业委员会沈龙海主任:推广《合同能源管理》节能新机制,拓宽节能投资融资渠道

    [5]国办发(2010)25号:发展改革委、财政部、人民银行、税务总局《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展的意见》

    [6] 2010年4月2日《国务院办公厅转发发展改革委等部门关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展意见的通知》(国办发[2010]25号),发展改革委、财政部、人民银行、税务总局《关于加快推行合同能源管理促进节能服务产业发展的意见》已经国务院同意。

    2010年6月3日,财政部 国家发展改革委又发布了《关于印发合同能源管理财政奖励资金管理暂行办法的通知》(财建[2010]249号),中央财政安排资金,对年节能量在500吨标准煤以上(含)、10000吨标准煤以下的节能效益分享型合同能源管理项目给予适当奖励(中央和省级财政共给付不低于300元/吨标准煤的奖励标准),支持采用节能效益分享型合同能源管理方式实施的工业、建筑、交通等领域以及公共机构节能改造项目。2010年,中央财政拿出20亿元安排合同能源管理项目。

    据预测,到2020年,合同能源管理的市场蛋糕有4000亿元左右。这种预测是根据到2020年我国单位GDP二氧化碳排放比2005年下降40%至45%的约束性指标测算的,2010-2020年期间,我国综合节能投资规模将达到3000亿元。目前有关部委正在抓紧制定关于合同能源管理(EPC)的实施细则,以便进一步规范和引导这一模式的推广。

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