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    [ 肖佑良 ]——(2020-10-15) / 已阅194次

    笑谈刑法教义学伪科学的实质
    “法律的生命不在逻辑而在于经验”。霍姆斯讲这句话时,并没有意识到,这句大实话,与法律自身属性是完全契合的。
    法律是客观事物。实体法的法条,都是对客观事物的描述,法律是实体,法律是客观事物。既然是客观事物,那么认识客观事物的方法,就是认识,而不是解释。众所周知,人类认识客观事物的普遍方法,就是透过现象看本质。客观事物存在的普遍规律:形式与实质相统一,形式千姿百态,本质千篇一律。透过现象,也就是透过客观事物的表现形式,根据内在的本质属性认识客观事物,是各行各业普遍的认识客观事物的方法论。然而,法学理论反其道而行之,是通过解释来认识客观事物的。显然,刑法教义学从根本上就背离了客观事物认识的普遍规律。
    法律适用离不开法律解释,这种在法学著作中随处可见的教条,持续不断地给法学研习者洗脑,禁锢了研习者的思维,结果教条竟然成为颠扑不破的“真理”。这种错把谬误当真理的笑话,居然能够延续进入了二十一世纪,绝对会让子孙后代大跌眼镜,痛心疾首。
    法律解释,是一条走不通的死路。法律解释,方法五花八门,全都无章可循,根本无法控制解释的尺度,根本找不到扩大解释与类推解释的界限。没有界限,必然会混淆不同性质的客观事物。因此,通过法律解释去认识客观事物,去准确适用法律,无异于缘木求鱼。法律解释不是认识客观事物的方法。
    刑法教义学的犯罪定义,犯罪是符合构成要件,违法且有责的行为。以刑法二百三十二条为例。社会公众的常识含义:故意杀人的,处死刑,无期徒刑或者十年以上有期徒刑。刑法教义学的定义是:故意杀人的,违法且有责的,处死刑,无期徒刑或者十年以上有期徒刑。什么意思呢?我国刑法规定的,正是大众所理解的常识含义,“故意杀人的”就是代表故意杀人这种客观行为,只对应唯一的故意杀人客观行为。刑法教义学则有显著不同,“故意杀人的”不仅对应故意杀人的客观行为,还包含了正当防卫杀人,执行职务的枪决死刑犯等等性质完全不同的行为。换言之,刑法教义学中“故意杀人的”所对应的客观行为性质不确定,把前述不同性质的行为都包括在内了。这种教义学理解,法条被演变成为一个纯粹的概念。而且,这个概念是自相矛盾的,一方面代表了犯罪类型,强调犯罪的形式与犯罪的事实,另一方面又把合法的正当防卫、紧急避险、执行职务等等行为涵括其中,用相同的概念来表达性质完全不同的客观行为,这种低级的逻辑错误,绝对是所有学科中绝无仅有的荒唐。
    主客观相统一。违法是客观的,责任是主观的,区分违法和有责,是刑法教义学的根基。大陆法系,英美法系,都有这个相同根基。然而,行为人在实施任何刑法分则条文所对应的犯罪行为时,在这个时间段中,主客观必然是统一的。也就是说,行为人主观方面与客观方面是一致的,绝不可能发生,客观方面是在故意杀人,主观方面是在泡妞的主客观分离的奇闻,必定是客观方面是故意杀人,主观方面也是故意杀人。如果有两台摄像机拍摄,一台拍主观方面,一台拍客观方面,那么两台摄像机拍下的内容,肯定是相同(即使有不同的地方,也确定不影响行为定性)。这是可以通过实证的方法加以验证的。加之自己对自己的行为负责,不需要任何理由。因此,刑法教义学的两大支柱论,从根本上就是背离客观事实的,实际上只有一根支柱,那就是主客观相统一的客观行为。客观行为也是客观事物。尽管刑法教义学在总则中两大支柱论吹牛逼热火朝天,但是到了刑法分则都哑口了安静了,所有的刑法教义学著作都是,某某罪名的主观方面,本书认为是故意或者过失,就没有了下文,有本事请你继续吹呀,为什么是故意或者过失?
    故意与过失。故意,过失,不具有独立性,不是客观存在的事物,不能单独成为研究对象。从来没有人在大脑中产生过故意或者过失,也没有人看见过或者通过技术手段探测到故意或者过失的存在。刑法上,没有故意或者过失的概念,只有故意犯罪与过失犯罪的概念。可是,刑法教义学者别出心裁,鼓吹故意和过失的独立地位,并且作为研究对象,搞出一系列的著作。现实中不独立存在的东西,你作为研究对象,任何结论都是无法检验的。毫无疑问,这些所谓的研究成果都是不切实际的学术垃圾。
    刑法教义学的犯罪概念,两大支柱论,以及犯罪论体系,全部都是脱离实际的概念,使得刑法教义学整个理论体系完全虚拟化。既然是虚拟的概念,谁的观点都无法检验,必然产生学派之争,谁也说服不了谁,大家选择彼此共存,各种学派学说层出不穷。例如,就犯罪的本质而言,有行为无价值论与结果无价值论之争。实际上,犯罪本来就是包括行为与结果的,只有行为与结果有机结合,才能成立犯罪客观行为,所以行为与结果是犯罪这个客观事物的一体两面,必须同时存在(结果犯),行为无价值论与结果无价值论之争,实质与盲人摸象故事中瞎子们的争论一模一样,是以偏概全之争,毫无意义。张明楷教授在他的第五版序言中写道,“倘若说结果无价值论是错误的,那么,本书的错误就不只是一再地发生,而是持续地存在;作者不是多次犯,而是持续犯。”这个自画像显然是现实版的。所有的刑法教义学学者都应该吸取教训,没有实践,就没有理论,不能经过实践检验的理论,都是经不起推敲的伪理论。
    法律如何适用。举个例子,就像我们认识苹果一样,给你一个新品种的苹果,没有人会通过解释一个熟悉品种的苹果,去认识一个新品种的苹果,而是通过见多识广,把不同品种的苹果特征都装入大脑中,然后进行整体比对来认识的,也就是透过现象看本质,本质相同,就是性质相同,同类客观事物,就作相同处理。就是这么简单。法条描述的,都是客观行为的性质。有许多法条,根本没有任何形式意义而言,例如故意伤害他人的,过失致人死亡的等等,罪状描述的是客观行为的性质,只要具体案件中的客观行为性质与某法条描述的客观行为性质相同,具体案件就直接适用该法条即可。根本没有多少复杂程度可言。当然,这种方法要想熟练掌握,必须要下大力气研究各种各样的案例,也就是要熟悉每个罪名对应的客观行为千姿百态的表现形式,当你积累到一定程度,你就会实现质的飞跃,也就是犯罪对应的客观行为出现一种全新的表现形式时,你就能透过现象看本质,准确适用法律。这种认识客观事物的方法,不仅有明确的界限,而且人人都可以检验的,无论是谁操作,结论一定是唯一的。任何客观事物,既符合甲定性,又符合乙定性,那是不可能的。客观事物的定性结论唯一是普遍规律。一个客观行为有两个以上的定性,其中必有定性结论不完全符合客观事实。所谓的想像竞合犯,所谓的法条竞合犯,都是以偏概全,断章取义的结果,违背了客观事物定性结论唯一的普遍规律,当然是脱离实际的。只有与客观行为完全相吻合的定性结论,才是唯一符合实际的结论。这样一来,定罪定性就完全建立在客观事实基础上,根本不需要刑法教义学中任何乱七八糟天的虚拟理论。
    实体判断法,就是行为整体判断法。举轻以明重,举重以明轻,是我们老祖宗创造的行为整体判断法,符合客观实际,这是最突出最大的优势。我国刑法理论回归传统中华律学是必由之路。虽然笔者笑谈刑法教义学是伪科学,但是刑法教义学排除例外的思想是值得借鉴的。有原则,就有例外,这是法律适用永恒的铁律。要把有原则就有例外,纳入到中华律学教材中去,作为最重要的法律适用原则来把握。原则是客观事物,例外也是客观事物,它们的性质完全不同。因此,我们今后重写的中华律学教材,不是简单否定,不是单纯的回归,而是从肯定到否定再到否定之否定的一次螺旋上升,中华律学将实现了质的飞跃,中华律学因其符合实际,又简单易学,必将淘汰天马行空般的刑法教义学,全球法学理论实现大统一,是可以预期的。


    作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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