[ 肖佑良 ]——(2020-10-15) / 已阅2177次

笑谈刑法教义学伪科学的实质
“法律的生命不在逻辑而在于经验”。霍姆斯讲这句话时，并没有意识到，这句大实话，与法律自身属性是完全契合的。
法律是客观事物。实体法的法条，都是对客观事物的描述，法律是实体，法律是客观事物。既然是客观事物，那么认识客观事物的方法，就是认识，而不是解释。众所周知，人类认识客观事物的普遍方法，就是透过现象看本质。客观事物存在的普遍规律：形式与实质相统一，形式千姿百态，本质千篇一律。透过现象，也就是透过客观事物的表现形式，根据内在的本质属性认识客观事物，是各行各业普遍的认识客观事物的方法论。然而，法学理论反其道而行之，是通过解释来认识客观事物的。显然，刑法教义学从根本上就背离了客观事物认识的普遍规律。
法律适用离不开法律解释，这种在法学著作中随处可见的教条，持续不断地给法学研习者洗脑，禁锢了研习者的思维，结果教条竟然成为颠扑不破的“真理”。这种错把谬误当真理的笑话，居然能够延续进入了二十一世纪，绝对会让子孙后代大跌眼镜，痛心疾首。
法律解释，是一条走不通的死路。法律解释，方法五花八门，全都无章可循，根本无法控制解释的尺度，根本找不到扩大解释与类推解释的界限。没有界限，必然会混淆不同性质的客观事物。因此，通过法律解释去认识客观事物，去准确适用法律，无异于缘木求鱼。法律解释不是认识客观事物的方法。
刑法教义学的犯罪定义，犯罪是符合构成要件，违法且有责的行为。以刑法二百三十二条为例。社会公众的常识含义：故意杀人的，处死刑，无期徒刑或者十年以上有期徒刑。刑法教义学的定义是：故意杀人的，违法且有责的，处死刑，无期徒刑或者十年以上有期徒刑。什么意思呢？我国刑法规定的，正是大众所理解的常识含义，“故意杀人的”就是代表故意杀人这种客观行为，只对应唯一的故意杀人客观行为。刑法教义学则有显著不同，“故意杀人的”不仅对应故意杀人的客观行为，还包含了正当防卫杀人，执行职务的枪决死刑犯等等性质完全不同的行为。换言之，刑法教义学中“故意杀人的”所对应的客观行为性质不确定，把前述不同性质的行为都包括在内了。这种教义学理解，法条被演变成为一个纯粹的概念。而且，这个概念是自相矛盾的，一方面代表了犯罪类型，强调犯罪的形式与犯罪的事实，另一方面又把合法的正当防卫、紧急避险、执行职务等等行为涵括其中，用相同的概念来表达性质完全不同的客观行为，这种低级的逻辑错误，绝对是所有学科中绝无仅有的荒唐。
主客观相统一。违法是客观的，责任是主观的，区分违法和有责，是刑法教义学的根基。大陆法系，英美法系，都有这个相同根基。然而，行为人在实施任何刑法分则条文所对应的犯罪行为时，在这个时间段中，主客观必然是统一的。也就是说，行为人主观方面与客观方面是一致的，绝不可能发生，客观方面是在故意杀人，主观方面是在泡妞的主客观分离的奇闻，必定是客观方面是故意杀人，主观方面也是故意杀人。如果有两台摄像机拍摄，一台拍主观方面，一台拍客观方面，那么两台摄像机拍下的内容，肯定是相同（即使有不同的地方，也确定不影响行为定性）。这是可以通过实证的方法加以验证的。加之自己对自己的行为负责，不需要任何理由。因此，刑法教义学的两大支柱论，从根本上就是背离客观事实的，实际上只有一根支柱，那就是主客观相统一的客观行为。客观行为也是客观事物。尽管刑法教义学在总则中两大支柱论吹牛逼热火朝天，但是到了刑法分则都哑口了安静了，所有的刑法教义学著作都是，某某罪名的主观方面，本书认为是故意或者过失，就没有了下文，有本事请你继续吹呀，为什么是故意或者过失？
故意与过失。故意，过失，不具有独立性，不是客观存在的事物，不能单独成为研究对象。从来没有人在大脑中产生过故意或者过失，也没有人看见过或者通过技术手段探测到故意或者过失的存在。刑法上，没有故意或者过失的概念，只有故意犯罪与过失犯罪的概念。可是，刑法教义学者别出心裁，鼓吹故意和过失的独立地位，并且作为研究对象，搞出一系列的著作。现实中不独立存在的东西，你作为研究对象，任何结论都是无法检验的。毫无疑问，这些所谓的研究成果都是不切实际的学术垃圾。
刑法教义学的犯罪概念，两大支柱论，以及犯罪论体系，全部都是脱离实际的概念，使得刑法教义学整个理论体系完全虚拟化。既然是虚拟的概念，谁的观点都无法检验，必然产生学派之争，谁也说服不了谁，大家选择彼此共存，各种学派学说层出不穷。例如，就犯罪的本质而言，有行为无价值论与结果无价值论之争。实际上，犯罪本来就是包括行为与结果的，只有行为与结果有机结合，才能成立犯罪客观行为，所以行为与结果是犯罪这个客观事物的一体两面，必须同时存在（结果犯），行为无价值论与结果无价值论之争，实质与盲人摸象故事中瞎子们的争论一模一样，是以偏概全之争，毫无意义。张明楷教授在他的第五版序言中写道，“倘若说结果无价值论是错误的，那么，本书的错误就不只是一再地发生，而是持续地存在；作者不是多次犯，而是持续犯。”这个自画像显然是现实版的。所有的刑法教义学学者都应该吸取教训，没有实践，就没有理论，不能经过实践检验的理论，都是经不起推敲的伪理论。
法律如何适用。举个例子，就像我们认识苹果一样，给你一个新品种的苹果，没有人会通过解释一个熟悉品种的苹果，去认识一个新品种的苹果，而是通过见多识广，把不同品种的苹果特征都装入大脑中，然后进行整体比对来认识的，也就是透过现象看本质，本质相同，就是性质相同，同类客观事物，就作相同处理。就是这么简单。法条描述的，都是客观行为的性质。有许多法条，根本没有任何形式意义而言，例如故意伤害他人的，过失致人死亡的等等，罪状描述的是客观行为的性质，只要具体案件中的客观行为性质与某法条描述的客观行为性质相同，具体案件就直接适用该法条即可。根本没有多少复杂程度可言。当然，这种方法要想熟练掌握，必须要下大力气研究各种各样的案例，也就是要熟悉每个罪名对应的客观行为千姿百态的表现形式，当你积累到一定程度，你就会实现质的飞跃，也就是犯罪对应的客观行为出现一种全新的表现形式时，你就能透过现象看本质，准确适用法律。这种认识客观事物的方法，不仅有明确的界限，而且人人都可以检验的，无论是谁操作，结论一定是唯一的。任何客观事物，既符合甲定性，又符合乙定性，那是不可能的。客观事物的定性结论唯一是普遍规律。一个客观行为有两个以上的定性，其中必有定性结论不完全符合客观事实。所谓的想像竞合犯，所谓的法条竞合犯，都是以偏概全，断章取义的结果，违背了客观事物定性结论唯一的普遍规律，当然是脱离实际的。只有与客观行为完全相吻合的定性结论，才是唯一符合实际的结论。这样一来，定罪定性就完全建立在客观事实基础上，根本不需要刑法教义学中任何乱七八糟天的虚拟理论。
实体判断法，就是行为整体判断法。举轻以明重，举重以明轻，是我们老祖宗创造的行为整体判断法，符合客观实际，这是最突出最大的优势。我国刑法理论回归传统中华律学是必由之路。虽然笔者笑谈刑法教义学是伪科学，但是刑法教义学排除例外的思想是值得借鉴的。有原则，就有例外，这是法律适用永恒的铁律。要把有原则就有例外，纳入到中华律学教材中去，作为最重要的法律适用原则来把握。原则是客观事物，例外也是客观事物，它们的性质完全不同。因此，我们今后重写的中华律学教材，不是简单否定，不是单纯的回归，而是从肯定到否定再到否定之否定的一次螺旋上升，中华律学将实现了质的飞跃，中华律学因其符合实际，又简单易学，必将淘汰天马行空般的刑法教义学，全球法学理论实现大统一，是可以预期的。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良