[ 徐凤林 ]——(2020-9-24) / 已阅2800次

近日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）及典型案例，用以指导法官、检察官以及侦查人员正确理解正当防卫制度的内涵，准确认定正当防卫制度的构成要件，精准适用法律，方便案件侦查、起诉及审判工作的进行。笔者通过认真学习《刑法》《刑事诉讼法》和《指导意见》，结合法治工作实践，就如何依法、合理适用正当防卫制度进行了法理思考，提出观点如下，供同仁研讨参考。
一、正当防卫的概念、立法意义及构成要件
为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成重大损害的应当负刑事责任，但应当减轻或者免除处罚。
正当防卫制度是免除正当防卫行为的刑事责任的法律依据，是公民和正在进行的不法侵害作斗争的法律武器。设立正当防卫制度的意义在于保障社会公共利益和其他合法权利免受正在进行的不法侵害，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，激励公民大胆地运用正当防卫的法律武器同不法侵害作斗争，震慑犯罪分子，维护社会公平正义，促进社会秩序和谐稳定。
正当防卫构成条件：1、起因条件：必须具有客观存在的不法侵害。“不法”指法令所不允许的，其侵害行为构成犯罪为条件。2、时间条件：不法侵害正在进行时，对合法权益造成威胁性和紧迫性，才可行使防卫行为。3、主观条件：要求防卫人具有防卫认识和防卫意志。前者是指防卫人认识到不法侵害正在进行;后者是指防卫人出于保护合法权益的动机。4、对象条件：只能针对侵害人本人防卫。5、限度条件：没有明显超过必要限度。
二、依法、合理适用正当防卫制度的法理思考
思考一：把握立法精神，严格落实《指导意见》的总体要求
要按照《指导意见》的总体要求，大力弘扬社会主义核心价值观，把握立法精神，严格公正办案，坚决捍卫“法不能向不法让步”的法治精神，在法律框架内，依法准确适用正当防卫制度，维护公民的正当防卫权利，做到具体案件具体分析，准确理解正当防卫制度的真正内涵，把握《指导意见》总体要求，切实防止“谁能闹谁有理”“谁死伤谁有理”的错误做法，正确区分何种侵害为恶，何种侵害是对恶的制止，立足具体案情，准确认定正当防卫制度的构成要件，坚持法、理、情统一，把握正当防卫认定界限，依法准确认定，防止不当认定，打击以防卫之名行不法侵害之实的违法犯罪行为，维护社会公平正义，实现制止真正的恶，保护公众正当权利的目标。
思考二：准确把握正当防卫的认定条件，依法合理适用正当防卫
要深刻理解《指导意见》对正当防卫构成要件的解释，掌握正当防卫的起因条件、时间条件、对象条件、意图条件和界限条件等构成要件。注意区分正当防卫与相互斗殴，保证构成要件的准确认定，确保法律推理的正确性。要将起因条件作为认定正当防卫的前提，厘清将不法侵害限缩为暴力侵害或者犯罪行为的谬误，明确不法侵害既包括侵犯生命、健康权利，也包括侵犯人身自由、公司财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，“拉拽方向盘、殴打司机”危害安全驾驶与公共安全的行为，以及未成年人对未成年人实施侵害的校园暴力行为都属于正当防卫制度中不法侵害的范畴，应当劝阻、制止，制止无效的，可以实行防卫。要明确不法侵害的时间条件，准确把握不法侵害的开始、暂时中断、暂时制止，立足于防卫人在防卫时所处情景，按照社会公众一般认知，依法做出合乎情理的判断。要明确正当防卫的对象条件，不法侵害人不仅包括直接实施不法侵害的人，也包括在现场共同实施不法侵害者。对侵害人是无刑事责任能力人或者限制刑事责任能力人应当尽量使用其他方式避免或者制止侵害。明确正当防卫的意图条件，正确区分“为了制止不法侵害”和“防卫挑拨”。对故意以语言、行为等挑唆对方侵害自己再予以反击的防卫挑唆，不认定为防卫行为。对因琐事发生冲突，要通过综合考量案发起因、凶器的准备和使用、暴力行为的程度、他人参与打斗等客观情节，来判断行为人的主观意图和行为性质。正当防卫必须在制止不法侵害的范围内行使，不能滥用防卫权，坚决防止将滥用防卫权的行为认定为防卫行为。
思考三：准确把握防卫过当和特殊防卫的认定条件，确保案件处理经得起法律检验
要准确把握《指导意见》对防卫过当的认定条件，明确何为“明显超过必要限度”和“造成重大损失”两个条件，综合考虑不法侵害的性质、手段、危害程度、防卫的时机、手段、强度、损害程度、双方力量对比，立足防卫人防卫时所处的情景，结合具体案情和社会公众一般认知做出判断。判断不法侵害的危害程度，既要考虑已经造成的损坏，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性，不苛求反击方式的基本相当和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。造成不法侵害人重伤、死亡的应当认定“造成重大损害”。造成轻伤以下损害的，或者防卫行为虽然明显超过必要限度，但没有造成重大损害的，不认定为防卫过当。要准确把握防卫过当的刑罚裁量标准，综合考虑案件情况，正确适用减轻或者免除处罚量刑手段，确保案件处理公平公正。要准确把握《指导意见》对特殊防卫的具体适用规定，按照犯罪构成四大要件理论，把握“行凶”“杀人、抢劫、强奸、绑架”“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的内涵，区分一般防卫与特殊防卫的关系，明确防卫过当和特殊防卫认定条件，严格遵守实体公正、程序公正等刑法规定和刑事诉讼制度，依法办案、公正司法，确保案件质量和效率，使每一起案件都经得起法律和历史检验。
思考四：立足实践对标对表，认真落实工作要求
要认真执行《指导意见》的工作要求，在办案过程中，依法及时、全面搜集与案件相关的各类证据，做好侦查取证工作。依据刑事诉讼程序规定，全面审查事实证据，正确适用认罪认罚从宽制度，及时做出不予立案、撤销案件、不批准逮捕、不起诉的决定或者被告人无罪判决。强化释法析理工作，回应当事人和社会关切，使办案成为全面普法的法治公开课，最大限度做好矛盾化解工作，促进社会和谐稳定。要认真贯彻“谁执法、谁普法”的普法责任制，做好以案说法工作，使正当防卫案件的处理成为法治和社会主义核心价值观的宣传过程。要按照案例指导制度要求，以涉正当防卫指导性案例、典型案例，特别是与此次《指导意见》同时发布的七个典型案例为指导，旗帜鲜明地保护正当防卫者和见义勇为人的合法权益，弘扬社会正气，引导社会公众依法、合理、和平解决琐事纠纷，消除社会戾气，增进社会和谐稳定。

作者：吉林省蛟河市人大法工委主任 徐凤林