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    [ 孙斌 ]——(2020-7-21) / 已阅1796次

    从董纯华案看建立参战退役军人特别优待机制
    全国人大常委会:
    《中华人民共和国退役军人保障法》(草案)第四条第四款规定了国家建立参战退役军人特别优待机制,但对于如何建立该机制草案中没有具体规定。本律师认为不排除该条款将引申后期国家退役军人事务部出台《参战退役军人特别优待机制条例》或者出台一系列规定来逐步建立参战退役军人特别优待机制。
    本律师下面将结合武汉市武昌区退役军人(到目前为止尚未确认参战退役军人身份)董纯华个人及维权经历简介以及本草案第六十四规定,对建立参战退役军人特别优待机制提出立法上的构象及建议:

    退役军人董纯华个人及维权经历简介
    1982年10月高中毕业应征入伍在南海舰队龙门水警区38014部队(后更名38013部队)服役,曾任航海班长,1986年5月入党。
    1983年至1986年期间在对越自卫反击战中驻守广西防城白龙尾半岛、涠洲岛。主要任务为配合边防陆军封锁北仑河口,抓扣越南特工船和武装鱼船,保卫海上石油钻井平台,护航护鱼,过12海里一级战备巡逻。曾获先进战士1次,优秀学员1次,嘉奖5次。武汉市武昌区民政局至今不认可其参战人员身份。
    1986年11月退伍安置到国营武汉采石厂,系全民所有制职工。
    1993年8月因单位半停产停薪留职后到复兴信用社工作,由于日常工作积极踏实肯干,1994年元月正式调入复兴信用社。
    1996年8月湖北省工商银行兼并复兴信用社,兼并后工行不认可其人事调动和全民所有制职工身份,强迫个人档案自行保管。
    1998年3月强迫其搬家将其居住房屋(二室一厅,使用面积47平米)卖给了正式职工。当时工行的正式职工都享受到了80平米二室一厅的福利分房。
    2001年6月开始申请了劳动仲裁,2001年12月武昌法院支持了董纯华大部分诉请。2002年7月武汉中院确认工行江南支行(后变更为工行武昌支行)与董纯华签订无固定期限劳动合同,职工档案收回工行江南支行管理。
    2003年2月董纯华申请强制执行,由于工行拒不执行,董纯华被迫同意买断工龄,与工行解除劳动关系。双方在2003年10月14日签订协议,协议约定给予八万多元经济补偿、工行在2003年12月31日前将董纯华的养老保险、档案转入个人流动窗口。双方履行上述协议该案终结执行。如果没有履行上述协议,恢复原判决执行。
    2010年对二审判决不服董纯华到最高人民法院申诉,相关人员核实他的材料后认为由于工行未在2003年12月31日前将董纯华的养老保险(工行至今还欠缴董纯华的社保)、档案转入个人流动窗口,应恢复原判决执行。回汉后向武昌法院申请恢复原判决执行。
    2011年10月董纯华一案列为中央政法委、最高人民法院督办的复查案件。
    2012年2月召开董纯华案执行听证会,在听证会相关事实确认应恢复原判决执行的情况下,执行法官仍然拖延直至湖北省高级法院下达裁定,撤销原判决发回武汉市武昌区法院重审。
    2012年10月再审一审编造事实驳回董纯华的诉请。2013年6月再审二审维持原判。
    2013年7月董纯华办理离婚手续,8月独生女确诊为精神疾病。
    2014年5月董纯华案经湖北省高级法院裁定提审。2014年12月湖北省高级法院虽然纠正了再审一、二审编造的事实,但仍然认为协议已履行完毕,对于延迟履行给董纯华造成的损失另行起诉。根本不顾双方在执行协议中约定的没有履行上述协议,恢复原判决执行内容。
    2015年9月向湖北省检察院申请抗诉、2016年10月向最高检察院申请抗诉,均被驳回不支持监督申请。
    2003年10月离开工行十多年来董纯华到处打临工,边打工边维权,已身患多种疾病。

    从董纯华个人及维权经历看,涉及参战退役军人特别优待机制的问题有三个:
    一、如何认定董纯华参战退役军人身份?
    从董纯华服役经历看他具备参战退役军人的认定标准。为参战退役军人身份他曾多次向有关部门反映,但一直没有任何回应。他同样经历的战友在其他省市均认可参战退役军人身份,他的参战退役军人身份在武汉市武昌区没有被认定,肯定在某个环节基于什么原因存在障碍。
    本律师建议:
    在国家退役军人事务部或者各省市自治区退役军人事务厅网站设立参战退役军人认定窗口,专门解决参战退役军人身份认定问题。

    二、工行兼并后为什么不认可董纯华全民所有制职工身份?
    在组织调动、企业兼并中不认可被兼并企业职工全民所有制身份,在本律师办理二十年劳动争议案件中是比较罕见的情况。事实上通过董纯华个人及维权经历可以看出,工行不认可其全民所有制职工身份的原因在于规避签订无固定期限劳动合同。
    现在在工行内部这种情况也比较少见,其原因不是工行纠正了这一错误,而是将部分员工转到劳务派遣公司来解决这一问题。
    虽然现在这种情况比较少,本草案第四十条也作出规定,但本律师还是建议对用人单位违反这一规定的行为应承担的法律责任加以明确。
    本律师建议:
    在第四十条增加一款或者在《中华人民共和国退役军人保障法》增加一个章节,即退役军人的维权保护。通过汇总退役军人在退役后可能在权益上受到的各种侵害,确定侵权应承担的各种法律责任。

    三、工行是否应当与董纯华签订无固定期限劳动合同,收回职工个人档案进行管理?
    董纯华案事实关系明确看似比较简单,但通过查阅他的案卷材料就会发现有很多个为什么需要明确?
    1、二审判决生效后,董纯华申请武汉市武昌区法院强制执行,为什么执行了7个月还不能与工行签订无固定期限劳动合同?
    2、在申请恢复执行听证会上,湖北省人社厅工作人员明确确认董纯华社会保险未按执行协议约定转入个人流动窗口的情况下,执行庭为什么不按执行协议约定恢复原判决执行?
    3、在董纯华案列为中央政法委、最高人民法院督办复查案件的情况下,再审一、二审合议庭持有原审一、二审、执行案卷,知晓董纯华具备恢复执行条件,为什么还在再审判决书中称董纯华社会保险未按执行协议约定转出是因湖北省社保系统升级?
    4、省高级法院合议庭在提审虽然纠正了再审一、二审所称董纯华社会保险未按执行协议约定转出是因湖北省社保系统升级的错误,但不知为什么对2002年7月原二审认定的董纯华案相关事实适用2005年6月最高人民法院[2005]执监字第24-1号复函进行规范?
    5、省高级法院合议庭知晓董纯华与工行签订的执行协议中对未履行协议应承担的责任有明确约定的情况下,为什么适用2005年6月对未按执行协议约定履行义务而导致延迟形成的损失如何处理的[2005]执监字第24-1号复函?
    6、省高级法院合议庭在判决中一方面确认是否在2003年10月签订的执行协议的法律效力,为什么又在恢复执行上声称原一、二审判决已被本院[2012]鄂民一再终字第00020号民事裁定书撤销?
    7、2003年10月双方签订的执行协议虽然董纯华是在被迫情况下签订的,但对执行协议的效力双方均没有提出诉请主张执行协议无效,当事人的自愿原则为什么省高级法院不予尊重?
    董纯华案从申请劳动仲裁开始仲裁委及各级司法机关先后下达十四份法律文书,虽然有董纯华十多年来不断主张权利、有专业律师的跟进、更有《劳动法》的明确规定,但这一切均不及中国工商银行的规定。
    根据中国工商银行规定银行职工签订劳动合同期限根据其从事的岗位相匹配,按照董纯华从事的司机岗位,每次只能签订五年期限劳动合同,而不能签订无固定期限劳动合同,即使有《劳动法》保护,中国工商银行同样不执行。这也是武汉市武昌区法院坚持不执行生效判决的原因,这也是再审一、二审、提审不支持董纯华诉请的原因。
    在这种情况下董纯华的合法权益要得到法律上的有效保护,只能依托于国家退役军人事务部、最高人民法院、最高人民检察院等部门全力支持才能实现。
    本律师建议:
    在国家退役军人事务部、各省市自治区退役军人事务厅、各省市自治区市级退役军人事务局设立退役军人权益法律保护中心,帮助退役军人维护自己的合法权益。

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