[ 肖佑良 ]——(2020-5-5) / 已阅5007次

论刑法教义学两大支柱论的崩塌

内容提要：“违法是客观的，责任是主观的”两大支柱，实际是相同的、重复的。刑法教义学是虚拟的理论体系。由于将不同性质的客观事物混为一谈，使得犯罪概念及构成要件论不能与客观事物相对应而虚拟化。虚拟的理论容易产生学派之争，自己与自己的影子无休止的战斗，具有自娱自乐的属性，让人沉腼其中，越学越傻。法条是行为实体，具有五大统一的属性。五大统一可以任意蹂躏刑法教义学。

关键词：刑法教义学；两大支柱；崩塌；五大统一

刑法教义学中，不管是犯罪的概念，还是阶层犯罪论体系，都是构建在“违法是客观的，责任是主观的”两大支柱之上的。实际上，区分行为的客观方面与主观方面，不仅是德日阶层体系的理论基石，而且还是中俄四要件、英美双层次理论体系的理论基石。
问题是，行为区分为客观方面与主观方面，是不是符合客观实际。对此，大家深信不疑，没有人提出怀疑。然而，主观方面，所谓的最主要的要素，即故意与过失，实际并不存在。这里的故意与过失，特指刑法理论中的，故意犯罪或者过失犯罪实行行为实施时的所谓心理状态。行为人实施过失犯罪行为时，大脑中不会产生出一个过失来；行为人实施故意犯罪行为时，大脑中也不会产生出一个故意来。原来，所谓的故意与过失，实际都是人们事后评价的产物。
故意犯罪的故意，是人们根据行为人的行为过程及其危害结果，评价行为人实施实行行为时对产生危害结果的主观心理态度，也就是希望或者放任的心理。可以确定的是，积极主动的实行行为本身具有产生危害结果的高度概然性，也就是说实行行为具有产生危害结果高度危险。假如有两个摄像机，一个是能够全方位拍摄行为人实施的外在实行行为的，一个是能够记录行为人大脑内部信息的，那么我们就会有两个重大发现：一是根据行为人外在的实行行为的全方位与全过程，能够直接准确判断出行为人是希望还是放任危害结果的发生，也就是故意来。二是两个摄像机拍摄的内容是一致的。行为人实施故意犯罪的实行行为时，行为人内心所想的与外在所做的是一致的。这是故意犯罪主客观相统一的核心要义！由于故意犯罪要受惩罚的，行为人内心多少有些紧张，通常全神贯注于实行行为，心理所想的，就是行为人所实施的实行行为，也就是所想即为所做。此时，行为人大脑中产生的内部信息，绝大部分的是通过眼睛、耳朵等感觉器官获取的，仅有少量的产生于行为人的大脑（也是围绕实行行为的）。假如在行为人脑海中安装一个摄像机能够把行为人实施故意犯罪的实行行为时内心全部信息拍摄下来，就会发现这个摄像机拍摄到的信息，与全方位拍摄行为人外在行为的摄像机记录的内容是一致的。对此，每个人都可以通过实施某种危害行为来亲身体验或者验证一下。
过失犯罪的过失，也是根据行为人的行为过程及其危害结果，评价行为人实施实行行为时对产生危害结果的主观心理态度，也就是排斥的心理，不希望发生危害结果。同样，可以确定的是，行为人实施的实行行为本身，不是过失的，而是故意的。行为人实施的生产生活行为本身，具有一定的危险性，有可能产生危害结果，需要行为人尽到注意危险或者回避危险的义务。假如也有两个摄像机，一个是能够全方位拍摄行为人实施的外在实行行为的，一个是能够记录行为人大脑内部全部信息的，那么我们也会有两个重大发现：一是根据行为人外在的实行行为的全方位与全过程，能够直接准确判断出行为人是排斥危害危害结果的发生，也就是过失来。二是两个摄像机拍摄的内容也是一致的。行为人实施过失犯罪的实行行为时，行为人内心所想的与外在所做的是一致的。这是过失犯罪主客观相统一的核心要义！由于过失犯罪的实行行为，都是现实中生产生活行为，通常都是基于生产生活目的故意实施的，只是因为行为人没有尽到应尽的危险注意或者回避危险的义务，此时，行为人大脑中产生的内部信息，绝大部分的是通过眼睛、耳朵等感觉器官获取的，仅有少量的产生于行为人的大脑（也是围绕实行行为的）。假如也在行为人脑海中安装一个摄像机能够把行为人实施过失犯罪的实行行为时内心全部信息拍摄下来，就会发现这个摄像机拍摄到信息，与全方位拍摄行为人外在行为的摄像机记录的内容也是一致的。对此，也是可以通过模拟实验进行验证的。
显然，所谓的故意或者过失，都不是行为人大脑中实际产生的所谓的主观要素，而是针对实行行为与危害结果而言进行评价的产物。希望或者放任实行行为产生危害结果的，就评价为故意；排斥实行行为产生的危害结果的，就评价为过失。不管是从行为人内心的角度，还是从行为外在表现的角度（社会公众的角度），评价都是一致的，也是主客观统一的。因此，刑法教义学的“违法是客观的，责任是主观的”两大支柱，其实是重复的。我们的刑法理论，仅需要外在行为这一个违法支柱就足够了。因为违法支柱（外在行为）本身蕴含了行为人主观上的故意或者过失。这意味着责任支柱纯属重复的，根本没有必要。对此，现实中不时出现的零口供被定罪的案件能够予以证明。还有，以刑法第三百零八条之一为例，法学家和立法者有谁进入到聂树斌案代理律师陈光武、杨金柱等人的大脑中去考察过主观方面吗？没有吧。草拟法条的法学家，表决通过刑法修正案的立法者，都是根据现实中外在的客观行为作出判断的。这个立法例同样可以证明，犯罪行为仅需要外在的客观行为，直接确定行为本身的性质。
法条是行为实体。法条是怎么来的？法条都是根据现实中存在的客观行为，例如上述刑法第三百零八条之一，使用语言文字精确描述客观行为的结果。这就意味着，法条对应的是行为实体。如同山上的树木，水中的鱼儿一样。既然是行为实体，是客观事物，必然遵循客观事物存在的普通规律，也就是形式与实质相统一。客观事物的普遍规律是，形式上多种多样，实质必定相同。举个西瓜的例子，世界上西瓜有多种多样的品种，代表形式上各不相同，实质都是相同的，都是供人品尝食用的水果。法条也是一样的，受贿罪的表现形式有多种多样，但是实质都是相同的，都是权钱交易。由此可见，法律适用跟识别西瓜的原理一样简单，讲究的是见多识广，而不是解释法律。原因就是，既然法条对应的是行为实体，是客观事物，那么对法条中相应的字词句，都不允许借解释之名，使用其他的字词句替代的。否则，就不再是法条描述的行为实体了。因此，刑法教义学中，所谓法律解释是永恒的话题，从头到尾就是个伪命题。所谓的扩大解释，是符合罪刑法定原则的，是被允许的，只不过是法学家产生了幻觉，根本不可能实现。为什么法学家耗费了无数的时间精力，始终找不到扩大解释与类推解释之间界限在那里？答案其实很直接，很简单，扩大解释根本不存在！所谓的扩大解释，就是类推解释。假如不是这样，那么类推解释与扩大解释必定存在明确的界限。因为一个违反罪刑法原则，一个符合罪刑法定原则，两者的性质迥然不同。
法条的明确性和法条适用。法条是通过形式或者实质来表现明确性的。刑法教义学只承认法条的形式明确性，不承认法条的实质明确性，这是明显的缺陷。法条的形式明确性，就是借用行为实体现实存在的具体形式，例如故意杀人的，通过使用刀子把人杀死的具体形式表现法条的明确性。这种罪状的法律适用，就是把案件事实与法条对应的具体事实进行比较，如果案件事实中的具体行为，与法条对应的具体行为，两者具有等价性，就意味着该法条可以直接适用于该案件事实。所谓的等价性，对于结果犯而言，就是结果完全相同，行为具有相当性。例如，把人毒死，把人烧死，把人溺死，把人推下悬崖摔死，把人掐死等等，它们都与用刀把人杀死的具体行为（罪状对应的）比较，两种行为的结果完全相同，两种行为都具有相当性，故都成立故意杀人罪。对于行为犯，直接比较行为具有等价性即可。法条的实质明确性，就是不借用行为实体现实存在的具体形式，例如过失致人死亡，通过行为实体的内在实质表现法条的明确性。“过失致人死亡的”罪状本身，是超越了行为实体的具体形式的。类似的罪名还有故意伤害罪，侮辱罪等等，都是以行为实体的内在实质表现罪状的明确性。这种罪状，不管行为实体的具体表现形式如何，只要行为实体的内在实质符合罪状，就成立罪状对应的犯罪。与前述结果犯的操作完全相同，只是需要自行寻找一个没有争议的相应罪名的参考案例作为标准与案件事实进行比较而己。因此，法律适用，其实是非常简单的比较判断，跟幼儿园的小朋友对着挂在墙上的图片识别水果实物一样。刑法教义学鼓吹的法律适用，必须通过解释，纯粹是忽悠大家的。我国刑法教义学学者被西方学者忽悠了，然后又在国内忽悠大家，许多人被学者们忽悠瘸了，严重拖累了实务办案水平的提升。
学派之争的实质。许多人对“百花齐放，百家争鸣”有本能的好感。刑法教义学中的学派之争，刑法教义学学者很痴迷，极力鼓吹，许多学生很是欣赏。殊不知，刑法教义学中的学派之争，与盲人摸象一模一样。例如，在犯罪论领域的行为刑法与行为人刑法之争。基于前述的“违法是客观的，责任是主观的”两大支柱论的崩塌，行为刑法与行为人刑法之争根本不可能存在了。行为刑法与行为人刑法之争，前提是两大支柱各自独立，主客观不统一。由于两大支柱是相同的，主客观是统一的。因此，行为刑法与行为人刑法实际是一回事，是自己与自己的影子产生争议，也就是虚拟的争议，纯粹是瞎争议。再例如，在不法论领域的行为无价值论与结果无价值论之争，鉴于法条是行为实体，是形式与实质相统一的，不法的形式是法条，不法的实质也是法条。换言之，罪状本身，正面是形式违法性，背面就是实质违法性（也就是社会危害性，或者法益侵害性）。我国采用质+量的立法模式，这就意味着，行为+结果，就是我国刑法分则罪状的基本结构。这充分证明行为无价值论+结果无价值论，才是我国罪状的实质违法性。因此，在我国刑法语境中，行为无价值论是片面的，结果无价值论也是片面的。它们之间的争议，就是现代版的盲人摸象。再再例如，在刑法解释学领域的形式解释论与实质解释论之争，鉴于法条是行为实体，根本不能，也不需要进行解释的。且行为实体是形式与实质统一的，也就是同时存在的。因此，强调形式的所谓形式解释论，强调实质的所谓实质解释论，都背离了法条是行为实体的实际，它们之间的争议，完全是无谓的口水战，没有任何实际意义。所以，刑法教义学中的学派之争，所有的学派、所有的争议都是虚拟的或者以偏概全的，与“百花齐放，百家争鸣”根本不是一回事。因为“百花齐放、百家争鸣”中的“百花”与“百家”，都是与现实中的客观事物相对应的。
法条的属性。法条具有主客观统一，形式与实质统一，事实与价值统一，原则与例外统一，行为规范与裁判规范统一，也就是五大统一的属性。其中，除原则与例外统一外，其他的四大统一，都是指行为实体的一体两面，都是同时存在。原则与例外统一，特指有原则，必有例外。但是，原则是原则，例外是例外，原则与例外属于性质完全不同的客观事物，都是行为实体。现代刑法教义学尚未把原则与例外相统一的属性纳入刑法理论中，是刑法教义学重大的理论缺陷，也是英美及中俄法系重大的理论缺陷。例外是相对原则而言的，例外情形具有鲜明的特征，那就是行为人实施了例外情形的实行行为，其可罚性或者说社会危害性明显达不到应受惩罚程度，例如洞穴奇案，安乐死案，赵春华非法持有枪支案，玩具枪案等等，都可以直接认定为与法条原则相对应的例外情形，不认为是犯罪。也就是说，利用我国刑法总则第十三条但书，直接不认为是犯罪而出罪，简单明了。例外情形出罪，意味着原则的适用存在禁区，也就是说，法律适用是有边界的，并不是放之四海而皆准的。诚如前述，法条是行为实体。法条具有主客观统一，形式与实质统一，行为规范与裁判规范统一，理解起来就易如反掌。值得一提的是，法条具有事实与价值相统一的属性。因为法条是对现实中的危害行为进行描述得来的，本身描述的是行为实体，是客观事物，当法条被法学家草拟出来后，交由立法者表决通过成为法律，使得纯粹描述行为实体的条文成为了法律，增加了针对不同的行为主体反复适用的属性，也就是价值属性，从而使得法条本身既是事实，又是价值，实现了事实与价值相统一。
例外情形的处理。相对于法条（原则）成立犯罪而言，例外情形就是不成立犯罪的情形。例如，故意杀人，正当防卫杀人，原则故意杀人的形式与实质，与正当防卫杀人这种例外情形的形式与实质，两者完全不能相提并论。因此，原则是原则，例外是例外，两者性质完全不同，原则与例外分开处理符合客观实际，是妥当的。然而，刑法教义学认为，原则的形式，与例外的形式，两者是相同的，而且还是阶层体系成立的最重要的逻辑前提。事实上，这个逻辑前提实际是学者们虚拟的，根本不可能成立。然而，我国有一批跪舔德日刑法理论的学者，盲目信奉三阶层或者二阶层，对阶层体系将违法阻却事由与责任阻却事由，也就是例外情形，纳入体系内处理极为欣赏，并借此批判传统的四要件体系。这些学者自己糊涂也就算了，还害得国内许多人跟着他们糊涂，误入歧途。
刑法教义学让人越学越傻。刑法教义学理论大厦的基础是“违法是客观的，责任是主观的”两大支柱，两大支柱的独立性是理论大厦的基石。诚如前述，两大支柱实际上是相同的。这就意味着，两大支柱的独立性或者差别，是人为虚拟的，从而决定了刑法教义学建立虚拟的基石上。还有犯罪概念，犯罪是符合构成要件、违法且有责的行为。此处的构成要件，只是犯罪成立条件之一，其中包含了例外，不是犯罪构成。显然，犯罪概念及构成要件论，都把原则与例外两种不同性质的行为混为一谈。因此，刑法教义学的犯罪概念及构成要件论，就与现实中客观事物不能一一对应，沦为虚拟的犯罪概念和虚拟的构成要件，无法通过实践进行检验。
两大支柱论是虚拟的，犯罪概念和构成要件论也是虚拟的，刑法教义学的各种学派和学说，一发不可收拾，形成一个仍然还在迅速膨胀的庞大的虚拟理论体系。虚拟理论容易产生学派之争，自己与自己的影子无休止的战斗，具有自娱自乐的属性，刑法教义学学者沉湎其中，无法自拔。虚拟理论不能通过实践检验，没有淘汰机制，多种理论学说共存，是必然的结果。因此，刑法教义学沦落为，没有正确与错误之分，只有所谓的合理不合理、适当与不适当之分。法律是实践科学，关系到生命与自由，竟然没有正确与错误，荒谬至极。这充分说明我国德日派刑法学者严重脱离了实际，对司法实务丧失了基本的敏感性。更糟糕的是，在我国德日派刑法学者极力鼓吹之下，刑法教义学这个伪科学的影响越来越大，已经成为我国法律职业资格考试的内容，需要检讨和反省。刑法教义学的论文和书籍多如牛毛，张明楷教授的“皇太后”，陈兴良教授的“降龙十八掌”等书籍，都是毫无实务参考价值的，许多人花了大量时间和精力，越学越迷湖，越学越傻。学傻了之后，想从虚拟理论的迷宫中走出来，就会变得十分困难。刑法教义学，重心放在理论与说理上，而不是放在案件事实上，已经成为研习者提升实务水平的巨大障碍。笔者告诫刑法教义学的研习者，只要误入刑法教义学的歧途，就会受到一系列虚拟理论严重拖累，不可能达到实务办案现实需要的高水平，经常出现定性错误，是无法避免的。无论进入实务界时间多长，刑法教义学刑习者都无法突破实务办案二流水平的天花板。在五大统一面前，刑法教义学就是个书呆子气十足的蠢货。刑法教义学培养出来的，无论人数多少，都是没有战斗力的虾兵蟹将，五大统一可以任意蹂躏他们。五大统一，解决刑法疑难问题，关注事实不谈理论，直接从事实到法条，定罪量刑问题直接在事实与证据层面解决，直截了当，等同于走了直达的高速公路；而刑法教义学则不同，解决刑法疑难问题，中间必谈理论，从事实到理论，再从理论到法条，相当于不走直线（高速公路）走曲线（国道），绕了个大弯，而且在绕大弯过程中，还有许多理论学说的岔路极易让人误入歧途，想不犯错误很难的。这就决定了刑法教义学研习者只能达到二流水平，永远不可能成为实务办案的一流高手。




作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良