[ 刘志强盈科合伙人律师 ]——(2020-4-1) / 已阅10850次

外国投资者在中国投资的三种形式

本文作者刘志强，北京市盈科律师事务所合伙人，美国天普大学法律硕士liuzhiqiang@yingkelawyer.com

中国已经成为GDP排名第二的世界第二大经济体，拥有14亿人口的巨大市场也是任何大型跨国企业都不能忽视的，那么外国投资者如何在中国进行投资呢？本文简要介绍外国投资者在中国进行投资的三种形式。外商投资法规定的外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额的形式本文暂不做探讨。
依据中国的法律法规，外国（地区）投资者在中国进行投资，需要登记实体的有以下三种形式，一是外国企业经核准后直接在中国境内从事生产经营活动（以下简称“外国企业直接经营”）；二是设立外商投资企业；三是设立外国企业常设代表机构（以下简称“代表机构”）。为了方便理解，我们可以把这三种形式简单理解为，外国企业在中国的分公司、子公司和代表处。三种形式适用于不同的情况，特点各异，各有优劣。
2020年1月1日起施行的《外商投资法》，是外商投资基础性法律，外商投资活动全面的、基本的法律规范，是外商投资领域起龙头作用、具有统领性质的法律。外商投资法第二条规定，本法所称外商投资，是指外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）直接或者间接在中国境内进行的投资活动，包括下列情形：（一）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内设立外商投资企业；（二）外国投资者取得中国境内企业的股份、股权、财产份额或者其他类似权益；（三）外国投资者单独或者与其他投资者共同在中国境内投资新建项目；（四）法律、行政法规或者国务院规定的其他方式的投资。
笔者认为，外国企业直接经营和设立代表机构，就属于外商投资法第二条第四项规定的其他方式的投资。虽然代表机构一般不从事营利性活动，但也有条约规定可以从事营利性活动的例外情况。外商投资法第二条第三项规定的外国投资者在中国境内投资新建项目也有可能以外国企业直接经营的形式存在。
下面就对外国企业直接经营、设立外商投资企业和设立外国企业常设代表机构三种投资形式进行简要的介绍和比较。
一、 外国企业经核准后直接在中国境内从事生产经营活动
《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》（以下简称“外企境内直接经营登记办法”）第二条规定，根据国家有关法律、法规的规定，经国务院及国务院授权的主管机关（以下简称审批机关）批准，在中国境内从事生产经营活动的外国企业，应向省级工商行政管理部门（以下简称登记主管机关）申请登记注册。外国企业经登记主管机关核准登记注册，领取营业执照后，方可开展生产经营活动。未经审批机关批准和登记主管机关核准登记注册，外国企业不得在中国境内从事生产经营活动。第三条规定，根据国家现行法律、法规的规定，外国企业从事下列生产经营活动应办理登记注册：（一）陆上、海洋的石油及其它矿产资源勘探开发；（二）房屋、土木工程的建造、装饰或线路、管道、设备的安装等工程承包；（三）承包或接受委托经营管理外商投资企业；（四）外国银行在中国设立分行；（五）国家允许从事的其它生产经营活动。
依据北京市外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动核准办事指南，外国（地区）企业承包工程应提交市建委的批准文件；外国（地区）金融企业应提交银监会的批准文件；外国（地区）保险企业应提交保监会的批准文件；外国（地区）勘探开发石油资源应提交中方合作单位出具的介绍函。
1. 谁可采用此种投资形式：
拟从事以下第3项所示特定业务的外国（地区）企业。
2. 特点：
外国企业直接在中国境内经营，类似分公司、分支机构。
3. 适用的业务范围：
可采用外国企业直接经营这种形式的只有以下五种类型的业务。（一）陆上、海洋的石油及其它矿产资源勘探开发；（二）房屋、土木工程的建造、装饰或线路、管道、设备的安装等工程承包；（三）承包或接受委托经营管理外商投资企业；（四）外国银行在中国设立分行；（五）国家允许从事的其它生产经营活动。
4. 审批要求：
均需审批核准。

二、 设立外商投资企业
外商投资法第二条规定，本法所称外商投资企业，是指全部或者部分由外国投资者投资，依照中国法律在中国境内经登记注册设立的企业。
1. 谁可以设立外商投资企业：
外国的自然人、企业或者其他组织（以下称外国投资者）。
2. 特点：
在中国境内登记注册设立，企业的“国籍”是中国。
3. 适用的业务范围：
负面清单规定的禁止类项目以外的所有业务均可采用外商投资企业的形式。
4. 审批要求：
与对内资企业的审批条件和程序一致。

三、 设立外国企业常设代表机构
《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第二条规定，本条例所称外国企业常驻代表机构（以下简称“代表机构”），是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。
1. 谁可以设立外国企业常设代表机构：
外国（地区）企业。不涉及国际组织设立代表机构的情形。
2. 特点：
不具有法人资格，不得从事营利性活动。
3. 可从事的业务范围：
可以从事与外国企业业务有关的下列活动：（一）与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动；（二）与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。
4. 审批要求：
一般行业无需审批，实行直接登记，特殊行业须经审批。特殊行业是指，法律、行政法规或者国务院规定设立代表机构须经批准的行业。具体有出版、广播电影电视、银行、证券、保险、航空运输、律师法律服务等。