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    [ 翟巍 ]——(2020-3-14) / 已阅2523次

    防范微信封禁飞书之类行为,网络生态治理是根本

    翟巍
    华东政法大学竞争法研究中心执行主任
    头条号:“翟巍反垄断法评论V”

    自2月28日起,飞书相关域名被腾讯旗下微信全面封禁,并且被单方面关闭微信分享API接口。在新冠疫情导致大量企业开启远程办公的背景下,此次封禁事件引发社会各界对网络生态治理缺失情形的广泛关注。就危害属性而言,腾讯公司这一行为损害企业协作办公相关市场中公平与有序竞争的网络生态,它不仅导致现存竞争对手的市场力量式微,而且可能吓阻原本希望进入该相关市场的潜在竞争对手。
    近年以来,在网络领域类似腾讯公司封禁飞书的反竞争行为(垄断行为与不正当竞争行为)层出不穷,这逐步导致网络领域相关市场集中度飙升与原有竞争机制疲弱化。而此类情况产生的根本原因是网络生态治理机制的系统性缺失。其表现有二。其一,《反垄断法》《反不正当竞争法》均系渊源于工业时代的部门法体系。在网络经济时代,对于“如何微调此类法律内容以全面规制互联网大型平台企业反竞争行为”的问题,国内立法机关尚未厘清解决路径;而国内反垄断执法、司法机关亦尚在探索通过厘定特殊执法、司法标准方式补白网络生态治理机制的系统性缺失;其二,不少互联网大型平台企业缺乏竞争合规意识,经常实施损害网络领域正常竞争生态的反竞争行为,而受到反竞争行为侵害的企业在依法捍卫自身权益时又常常会困惑于合理救济途径的选择,它们不能清晰区分采用《反垄断法》《反不正当竞争法》等不同法律维权时的利弊得失。
    为了优化与完善网络生态治理机制,公共权力机关与经营者均应采取契合网络生态治理需求的建设性举措,以防范腾讯公司封禁飞书此类反竞争行为的发生。
    一、在网络领域适用反垄断临时性救济措施
    在腾讯微信封禁飞书事件中,社会公共利益受到明显损害。在企业协作办公相关市场,腾讯公司通过封禁行为阻碍网络产品之间的互通性与兼容性。具体来说,企业微信用户本来可以一方面顺畅使用飞书产品,享受疫情期间飞书产品的免费福利,另一方面可在具有竞争性的企业微信产品与飞书产品之间进行自由切换,从而最大限度地享受远程协作办公的便捷度与自由度;然而,由于腾讯公司采取封禁飞书的行为,这导致原本一并使用企业微信与飞书的用户被迫作出“二选一”的单项选择,或者至少被迫降低使用飞书的频率,这种行为无疑损害了用户权益,无端增加社会资源耗费成本,降低社会资源使用效率,因而腾讯公司此种行为损害社会公共利益。
    依据域外最新司法判例,即使司法机关尚未最终判定涉嫌实施滥用市场支配地位垄断行为的互联网平台企业构成违反《反垄断法》行为,也可以基于维护社会公共利益的目的而先行禁止互联网平台企业涉嫌垄断行为的实施。举例而言,在美国2017年HiQ Labs v. LinkedIn案中,LinkedIn公司采用技术手段禁止HiQ公司访问由其运营的职业社交平台上的用户数据。美国加州北区联邦地方法院援引反垄断法理论认为,经过初步证据分析LinkedIn公司可能构成违法的反竞争行为。从维护社会公共利益的角度考量,美国加州北区联邦地方法院在最终对LinkedIn公司涉嫌垄断行为作出法律定性之前,先行采取颁布临时禁令方式禁止LinkedIn公司继续从事涉嫌垄断行为。
    我国《反垄断法》第1条规定该法的立法宗旨:“为了预防和制止垄断行为,保护市场公平竞争,提高经济运行效率,维护消费者利益和社会公共利益,促进社会主义市场经济健康发展,制定本法。”从该条表述可知,维护社会公共利益亦是我国《反垄断法》立法宗旨之一。基于域外借鉴与本土生成的视角,一方面,我国立法机关有必要在《反垄断法》中赋予反垄断执法机关为了社会公共利益颁布临时禁令(临时性救济措施)的权限,从而使反垄断执法机关在涉嫌垄断行为发生时能够迅速采取止损措施;另一方面,我国反垄断执法与司法机关应当借鉴域外司法判例调整与优化域内执法与司法标准。具体而言,在调查类似腾讯微信封禁飞书之类的涉嫌垄断行为案件时,我国反垄断执法与司法机关可以在确认互联网大型平台企业涉嫌垄断行为有害社会公共利益的情形下,先行颁布临时禁令,要求互联网大型平台企业迅疾停止涉嫌垄断行为,以尽可能减轻该行为对社会公共利益造成的负面影响。
    二、在《反垄断法》框架下设定垄断企业新型法律责任
    腾讯微信封禁飞书行为涉嫌构成违反《反垄断法》第17条的滥用市场支配地位垄断行为。但是,依据我国现行《反垄断法》关于滥用市场支配地位垄断行为法律责任的规定,即使一家互联网大型平台企业由于滥用市场支配地位垄断行为受到反垄断行政处罚,它也只需要在相关市场承担相应的法定“不作为”义务(停止违法行为),而没有法定的“作为”义务去主动消除由其垄断行为造成的相关市场网络竞争生态扭曲后果。譬如,现行《反垄断法》第47条规定:“经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”国家市场监管总局起草的《<反垄断法>修订草案(公开征求意见稿)》第54条亦有相同规定:“经营者违反本法规定,滥用市场支配地位的,由反垄断执法机构责令停止违法行为,没收违法所得,并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款。”
    由于现行《反垄断法》没有规定实施滥用市场支配垄断行为的互联网大型平台企业需要主动“作为”,也就是说,此类互联网大型平台企业没有法定义务主动消除由其垄断行为导致的网络相关市场竞争生态扭曲的状况,这就产生《反垄断法》适用效果与其制定宗旨相背离的风险。举例而言,一家互联网大型平台企业可以通过滥用市场支配地位垄断行为排挤、限制竞争对手,从而在网络领域相关市场形成一家独占垄断局面,并进而利用用户的黏着性锁定相关市场所有用户。即使这家企业之后由于滥用市场支配地位垄断行为而受到行政处罚,被责令停止垄断行为,但由这家企业垄断行为所严重扭曲的相关市场竞争机制却可能无法自行恢复。因而,这家互联网大型平台企业在受到反垄断行政处罚后,依然可以享受先前垄断行为带来的独占垄断红利。在极端情形下,互联网大型平台企业可能在权衡受罚成本与预期红利后恶意违反《反垄断法》,意图通过实施滥用市场支配地位垄断行为获得独占市场的长期红利。
    对“垄断经营者无需主动消除垄断行为影响”这一问题,域外反垄断立法、执法机关已经开始关注与矫正。譬如,本月初欧盟竞争事务执委维斯塔格表示,欧盟将制定更加严格的反垄断规则,以规制垄断企业压制较小竞争对手的行为。依据维斯塔格的看法,如果具有市场支配地位的企业通过排挤较小竞争对手的途径,导致竞争对手不再有可能参与竞争,从而使市场呈现不公平竞争状态,那么现行反垄断规则要求垄断企业停止违法行为的规定并不足以使相关市场恢复正常运作机制;基于此,立法机关有必要制定新的反垄断规则,要求实施垄断行为的企业降低其业已造成的损害竞争影响,主动恢复相关市场的公平竞争状态。在我国《反垄断法》即将修订背景下,国内立法机关亦应在《反垄断法》框架下设定垄断企业新型法律责任,明确要求实施垄断行为的经营者承担主动消除垄断行为负面影响的法定义务,也就是说,实施垄断行为的经营者应当承担将相关市场竞争机制恢复至垄断行为实施前状态的法定义务,以确保相关市场的公平竞争状态。
    三、确立互联网大型平台企业的“特殊责任”
    在网络领域相关市场,只有确保互联网平台之间的兼容性与互操作性,并保障消费者与企业用户能够在平台之间以及平台内外自由交易,才能提升消费者与企业用户使用网络产品与服务的便捷度与自由度,防止网络产品与服务供给的碎片化与孤岛化,从而构筑网络领域公平与健康的竞争生态。在维护网络生态层面,与中小型平台企业、平台内企业相比,互联网大型平台企业具有更强的市场力量,因而也具有更大的竞争违规风险,所以互联网大型平台企业在行使经营自由权时,理应承担特殊的维护网络生态竞争机制的责任。
    我国立法机关在制定《反垄断法》时系以欧盟反垄断法为蓝本。我国《反垄断法》第17条与《欧盟运行条约》(TFEU)第102条是关于禁止滥用市场支配地位垄断行为的基础性法条。在欧盟反垄断执法与司法实践中,具有市场支配地位的企业与其他企业的的经营自由权范畴并不相同,具有市场支配地位的企业的经营自由权受到更加严格的限制。欧洲法院的前身欧共体法院早在1983年11月9日第C-322/81号“Michelin”案件中就明确主张,具有市场支配地位的垄断企业需要承担有别于其他企业的“特殊责任”(besondere Verantwortung),也就是说,具有市场支配地位的垄断企业不得通过自身行为妨害市场领域中“有效的与不受扭曲的竞争”。
    截止去年底数据,腾讯公司企业微信月活跃用户数为6000万,而且腾讯公司正在致力于打通6000万企业微信用户与11亿微信个人用户的内在关联。而截止2019年下半年,作为企业微信主要竞争对手的阿里巴巴旗下钉钉的企业组织数仅约1000万,个人用户数约为2亿。与企业微信、钉钉相比较,飞书等其他竞争性产品的企业用户数还处于劣势。依据《反垄断法》第19条第1款第(一)项,一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的,可以推定经营者具有市场支配地位。基于前述分析,腾讯公司可被推定为在企业协作办公相关市场具有支配地位。尽管中小企业利用技术优势封禁竞争对手产品的行为不太可能构成垄断行为,但具有 “特殊责任”的腾讯公司封禁飞书行为不应属于合法的经营自由行为,而是涉嫌构成违反《反垄断法》第17条的滥用市场支配地位垄断行为,其原因在于,腾讯公司涉嫌通过自身行为妨害企业协作办公市场领域中“有效的与不受扭曲的竞争”。
    在世界各法域的反垄断法中,滥用市场支配地位垄断行为的构成要件均不包含“显著性影响”要件,也就是说,一旦企业实施滥用市场支配地位的行为,无论其危害程度如何,该行为均应构成垄断行为。此外,我国《反垄断法》仅设置关于垄断协议的豁免条款(《反垄断法》第15条),并未设置关于滥用市场支配地位垄断行为的豁免条款。在执法与司法实践中,公共权力机关只是从社会公共利益角度制定了关于滥用市场支配地位垄断行为的若干豁免标准。由前述可知,在《反垄断法》框架下,具有市场支配地位的企业的经营自由权受到更加严格的限制,其实施的滥用市场支配地位垄断行为受到法律的直接性否定。
    近年以来,关于在网络领域如何认定一家企业市场支配地位的问题,一直争议颇大。由于网络技术更新迭代迅速,在网络相关市场竞争中企业优胜劣汰趋势明显,因而企业在网络领域中取得的市场优势似乎是不稳定的,所以有种观点认为,在网络领域反垄断执法机关不应轻易认定企业的市场支配地位,而是应当采用谨慎与严苛的认定标准。在一个网络相关市场处于“战国争雄”的初始阶段时,前述观点具有一定程度的合理性。但是当一家互联网大型平台企业在一个网络相关市场已经居于主导地位,而竞争对手明显处于弱势的情形下,这家企业可能利用多边市场优势传导效应、规模经济效应与用户锁定效应进一步巩固与强化自身在相关市场地位,从而形成强者愈强、弱者愈弱的马太效应,最终导致市场竞争机制的僵化与弱化。因此,在处于“后战国时代”的若干网络相关市场上,反垄断执法机关有必要对企业市场支配地位的认定采取宽松裁量标准。尤其应当注意的是,关于滥用型垄断行为的法条设计,我国《反垄断法》采取“单一型”立法例,也就是说,我国《反垄断法》只禁止滥用市场支配地位垄断行为;而《德国反对限制竞争法》(GWB)采用“双元型”立法例,《德国反对限制竞争法》(GWB)第19与20条分别属于禁止经营者“滥用市场力量行为”的强化与弱化形式的法条。其中,《德国反对限制竞争法》(GWB)第19条与我国《反垄断法》第17条类似,它构成禁止滥用市场力量行为的强化形式(滥用市场支配地位行为)的法条,而《德国反对限制竞争法》(GWB)第20条属于禁止滥用市场力量行为的弱化形式(滥用相对优势地位行为)的法条。
    由于《德国反对限制竞争法》(GWB)采用“双元型”立法例,因而反垄断执法机关可以全面规制网络领域具有市场优势力量的企业的反竞争行为,维护网络领域相关市场竞争态势,而无须由于涉事企业有无市场支配地位的争议而搁置或忽视对相关企业的反垄断处罚。有鉴于此,我国反垄断执法机关在依法自由裁量空间内,应当采取宽泛的企业市场支配地位认定标准,这样才可以弥补我国《反垄断法》“单一型”立法例的不足,以避免挂一漏万,防止由于企业市场支配地位认定标准的技术性争议而放任大型平台企业实施排挤、限制竞争对手的滥用型垄断行为。
    四、厘清受侵害企业的法律救济路径
    总体而言,法律视野下腾讯微信封禁飞书行为具有多元违法属性,它涉嫌构成由《反垄断法》(第17条及第14条)《反不正竞争法》(第12条)《电子商务法》(第35条)竞合规制的违法行为。因此受到此类反竞争行为侵害的企业一方面可以向执法机关举报涉事企业的反竞争行为,另一方面亦可通过提起民事诉讼的方式捍卫自身权益。
    作为竞争法两项分支的《反垄断法》与《反不正竞争法》的执法层级并不相同,前者的执法层级为省级以上机关,而后者的执法层级为县级以上机关。由于《反垄断法》执法层级与执法权威性更高,而且该法律所厘定的垄断行为主体的行政法律责任较重,因而相较于反不正当竞争执法,反垄断执法对于违法经营者具有更强的法律威慑效力;基于此,如果一家企业受到互联网大型平台企业的反竞争行为侵害,而该侵害行为又兼具垄断行为与不正当竞争行为属性,那么受到反竞争行为侵害的企业在向执法机关举报时应当首选《反垄断法》作为法律依据。
    不过,相较于反不正当竞争司法调查,反垄断司法调查内容更加复杂,并且其调查期限非常冗长,甚至可能无果而终,因此如果经济实力较弱的中小企业受到互联网大型平台企业的反竞争行为侵害,而该侵害行为又兼具垄断行为与不正当竞争行为属性,那么中小企业从诉讼效率与诉讼成本角度考虑,亦可在起诉维权时将《反不正当竞争法》作为首选法律依据。举例而言,假设一家大型互联网平台企业甲公司为了推销自身生产的网络产品,利用技术优势无端屏蔽作为竞争对手的一家小型企业乙公司的网络产品。在此前提下,如果乙公司依据《反垄断法》起诉甲公司,则它不仅必须举证甲公司在需要精细界定的网络领域相关市场具有支配地位,并且必须进一步举证甲公司的屏蔽行为构成“滥用”支配地位的行为,因而乙公司的诉讼举证责任较重,诉讼后果的不确定性较大;而如果乙公司依据《反不正当竞争法》起诉甲公司,则仅需举证甲公司屏蔽行为系“不正当的”竞争行为;在司法实践中,违反任何相关法律或商业道德的竞争行为均可能被认定为具有“不正当性”,因而乙公司的诉讼举证责任较轻,胜诉的可能性较大。
    在网络领域反竞争行为规制问题上,《电子商务法》《网络安全法》相关法条均属于倡导性与宣示性法条,此类法条的文本内容本身比较宽泛与模糊,而执法机关尚未设定具有精准性与实操性的法条施行标准。因此,受到反竞争行为侵害的企业利用《电子商务法》《网络安全法》维权存在一定举证难度。总体来说,受侵害企业可在将《反垄断法》或《反不正竞争法》作为主导性维权依据的前提下,同时将《电子商务法》《网络安全法》作为辅助性与候补性维权依据。

    作者简介:翟巍,华东政法大学竞争法研究中心执行主任,华东政法大学经济法学院副教授,硕士生导师,上海商学院商务部国际商务官员研修基地(上海)客座教授,汉盛律师事务所兼职律师(反垄断法业务、反不正当竞争法业务、德语区国家法律业务),上海“消费维权法律专家服务团”团员,华东政法大学经济法方向博士后,上海法学会竞争法研究会理事,德国美因茨大学法学博士(反垄断法方向),德国美因茨大学法学硕士(民法与公法方向),波兰克拉科夫雅盖隆大学法学硕士(经济法律方向),华东政法学院法学硕士(民商法方向)。
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