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    [ 陈召利 ]——(2020-3-9) / 已阅1180次

    PPP项目合同的法律性质与争议解决方式之辨析
    作者:陈召利,江苏云崖律师事务所合伙人


    PPP项目合同究竟属于民事合同还是行政协议,其争议解决方式是否可以为仲裁或者民事诉讼方式,还是必须为行政诉讼方式,争议颇大。
    通过检索我国现行法律、法规、规范性文件有关PPP项目合同法律性质的有关规定可知:
    第一,《政府采购法》第四十三条规定,“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务,应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。”PPP项目采购适用《政府采购法》的相关规定,因此签订的《PPP项目合同》当然应当适用合同法,属于民事合同,而非行政协议。
    第二,《财政部关于规范政府和社会资本合作合同管理工作的通知》(财金〔2014〕156号)规定,“PPP从行为性质上属于政府向社会资本采购公共服务的民事法律行为,构成民事主体之间的民事法律关系。”
    第三,《财政部关于印发<政府和社会资本合作项目政府采购管理办法>的通知》(财库〔2014〕215号)第二十二条规定,“参加PPP项目采购活动的社会资本对采购活动的询问、质疑和投诉,依照有关政府采购法律制度规定执行。项目实施机构和中标、成交社会资本在PPP项目合同履行中发生争议且无法协商一致的,可以依法申请仲裁或者提起民事诉讼。”
    因此,长期以来,司法实践的通行做法是通过仲裁或者民事诉讼方式解决PPP项目合同纠纷。
    但是,最高人民法院于2019年11月27日公布《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》(法释〔2019〕17号,以下简称“行政协议司法解释”),自2020年1月1日起施行。行政协议司法解释第一条规定,“行政机关为了实现行政管理或者公共服务目标,与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议,属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议。”第二条和第二十六条规定,公民、法人或者其他组织应当就政府特许经营协议、符合本规定第一条规定的政府与社会资本合作协议等行政协议提起行政诉讼;行政协议约定仲裁条款的,人民法院应当确认该条款无效,但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外。
    最高法行政庭负责人就《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》答记者问时认为,“政府与社会资本合作协议,又称为PPP协议、公私合作协议,是行政机关利用社会资本进行相关基础设施等投资合作的协议,此类协议对国民经济发展影响巨大。考虑到这类协议大多数情况下是以“合同群”的方式存在,既有行政协议,也有少数的民事合同。因此,人民法院审理这类协议时,首先应当审查涉案协议是否符合本司法解释关于行政协议的要素。人民法院审理这些涉及政府特许经营协议等符合行政协议本质的公私合作协议,将有利于保障国家利益和社会公共利益,有利于保障社会资本方参与公私合作的积极性和安全感,有利于营造公平竞争环境,有利于非公有制经济健康发展。”
    值得注意的是,上述规定引发了实务界的强烈反弹和学界的不同意见,但是主流观点似乎认为,行政协议司法解释施行后,PPP项目合同纠纷只能通过行政诉讼方式解决,不能约定仲裁或者提起民事诉讼。(【专家库交流实录】行政协议司法解释对我国PPP实践有那些影响?有什么完善的建议?)
    出人意料的是,2020年2月21日,财政部办公厅发布《关于印发污水处理和垃圾处理领域PPP项目合同示范文本的通知》(财办金〔2020〕10号),该示范文本推荐的争议解决方式依然为仲裁或者诉讼方式,其在使用说明中明确指出,“由于PPP 项目涉及的参与方众多、利益关系复杂且项目期限较长,因此在PPP 项目所涉合同中需要就合同签订后可能产生的争议解决机制进行明确约定。PPP各参与方在使用本条款时,应当根据项目的具体情况进行灵活选择,一般以仲裁或者诉讼作为最终的争议解决方式。”由此可见,财政部依然坚持认为,PPP项目合同的争议解决方式应当为仲裁或者民事诉讼方式。但是,这仅仅是财政部办公厅发布的示范文本,如何与行政协议司法解释的上述规定予以协调,人民法院是否予以认可,不无疑问。
    鉴于PPP项目合同的争议解决方式的确定对PPP项目各方参与主体影响甚巨,期待国家尽快出台PPP条例或者相关规定,统一意见,以免造成PPP实务界无所适从。

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