[ 谭梦迪 ]——(2020-3-4) / 已阅8415次

取消资源行政确认行为的复议前置制度

谭梦迪

内容摘要：土地等九大自然资源的行政确认行为，须通过行政复议并作出实质性决定后，方可提起行政诉讼。由于法律规定不明确，导致在实践中出现尴尬——或者与法理相悖、或者被闲置等，各地不同的判例影响法院的权威。不仅如此，它还与《行政诉讼法》等冲突，很有必要取消这一制度。

关键词：九大自然资源 行政裁决 法条虚置 法理相悖 冲突 滥用 取消

正文：复议前置，是指相对人对于行政行为不服，须通过行政复议后，才能向人民法院提起行政诉讼的制度。《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“《复议法》”）第三十条第一款规定了行政复议前置，原文是“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的,应当先申请行政复议;对行政复议决定不服的,可以依法向人民法院提起行政诉讼。”本文讨论的就是涉及九大自然资源的复议前置。
该条的立法技术存在一定问题，从条文规定来看，需要复议前置的行为无疑是包括了行政机关的各种形式的、各种名称的具体行政行为。但后来，考虑到这种规定使得此类复议前置案件的范围过于宽泛，对当事人的行政诉权造成了一些不必要的限制，为此，最高人民法院在2003年2月25日作出《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》（法释[2003]5号批复），最高人民法院行政庭2005年2月24日作出《关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（[2005]行他字第4号答复），将行政处罚、行政强制措施、初始登记排除在复议前置之外。最高法院将复议前置具体行政行为限定为“行政确认”，并认为初始登记属于行政许可，而非行政确认。
最高人民法院将九大自然资源行政行为复议前置的行为限定为行政确认，一定程序解决了诉权问题。但还存在以什么标准认定“已经依法取得”、与行政诉讼法等存在冲突的问题，因此有必要审视这一制度。
一、“已经依法取得”标准不清，产生问题不少。“已经依法取得”，适用客观标准还是主观标准，众说纷纭。不论适用哪一种标准，导致该条文或者被虚置、或者与物权法相悖、或者被滥用。
（一）客观标准又分严格标准和宽泛标准。
1严格标准。严格标准是指具备产权证等物权凭证。
①理论上包括产权证、法律文书和征收决定。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第二十八条规定，因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。
②实际生活中，仅有产权证。征收决定的产权效力针对的是征收人与被征收人，不属本文的考虑范围。把征收决定排除后，物权取得的凭证有产权证、法律文书。
对于法律文书，第三人如果不服，只能通过司法程序主张权利，不可能进入行政程序，所以在行政确认程序中，只剩下产权证的情形了。
严格标准下，适用不了“依法取得”，复议前置成为“僵尸条款”。试以张三有产权证为例，他与李四发生争议后，要以张三的产权证效力为中心，行政确认程序实际上被虚置。在此又分几种情况:A 李四不申请行政确认，通过复议或诉讼要求撤销张三的产权证。这个显然启动不了行政确认程序； B李四不知道张三有产权证，进入行政确认程序后，确权机关多数情况下，会确认给张三。张三肯定是满意的，要主张权利的只有李四。李四要经过复议前置程序吗？不必要，因为他没有“依法取得”。C确权机关认为张三的产权证有问题，需要撤销或者撤回，这就属于行政许可的范畴，与行政确认无关。D确权机关撤销或撤销了对张三的行政许可，将争议地明确给李四，张三此时失去“已经依法取得”前提，如果不服，可以直接起诉。这四种可能，都造成任何一方都用不到复议前置程序。
2宽泛标准包括了使用权转让合同、受赠合同等凭证。
宽泛标准贴近实际，但缺乏立法支撑。宽泛意义的“依法取得”，是有产权证以外的其它凭证。如转让合同、受赠合同等。在贵州省纳雍县王X友与赵X祥土地纠纷案件中，争议地系姑开供销社马场分销店的原木房地基的部分，供销社与赵顺祥房屋相邻。2003年8月13日，王X友竞买到分销店石房、石房前面100平方米土地（原木房拆除后的地基），2011年，王X友申请办理产权证时得知，原木房地基有部分面积登记入赵X祥的《集体土地使用证》，法院判决撤销赵X祥的使用证。2016年7月25日，王X友向纳雍县人民政府申请确权，纳雍县人民政府于2017年2月13日作出纳府土行确字（2017）1号《土地行政确权决定书》。王X友认为确权决定书的认定的面积有误，而自己持有“依法取得”的买卖协议，向毕节市中级人民法院起诉，要求撤销（2017）1号《土地行政确权决定书》，毕节中院以未经复议前置为由驳回了王明友的起诉①。
类似的判例还很多，如罗X祥、罗X前等九人诉被告金沙县木孔乡人民政府、第三人木孔乡桂花村联合组，撤销木府发[2015]7号《木孔乡人民政府关于桂花村核桃山林地权属纠纷的处理决定》案，原告仅有《乙方承包林业生产及其分成表》，没有产权证,法院再审裁定驳回起诉②。
行政相对人有其它关于产权的凭证，现实中够得上“依法取得”的条件，但由于缺乏详细规定，导致适用起来，与物权法关于不动产登记生效的法理相悖。
（二）主观标准下，相对人只要认为自己曾耕种、管理过争议地，就已取得了权属。
实践中，这种情形也不少，如农村的自留地、荒地，更有甚者，以争议地系解放前的“祖业”为由，提出主张。在这种情况下，是否适用复议前置？法理上讲，未“依法取得”故不适用。但是，司法实践却屡见不鲜。
司法实践中，由于减轻案件压力或者理解上的原因，法院就将“已经依法取得”作扩大理解，凡是土地权属争议处理决定，统统要求复议前置，导致被滥用。笔者试举判例证明。贵州省紫云县大营镇星进村坪寨组与村民姚X豪就“大坟山”权属争议案，姚X豪取得“大坟山”承包权，有承包经营权证。而村民组没有任何凭证。村民组认为姚X豪承包期限已满，要求镇政府确权。镇政府2019年5月23日下发《答复意见书》，内容是认可了姚X豪的承包经营权证。村民组向安顺市西秀区人民法院起诉，要求撤销《答复意见书》，法院以复议前置为由，驳回村民组的起诉③。又如原告王X权诉被告湖北省咸丰县坪坝营镇人民政府、第三人王X友，撤销（2019）坪府行处字01号行政处理决定书一案，原告和第三人都没有任何凭证主张争议地的权属，法院以未经复议为由裁定驳回起诉④。
二、复议前置制度，导致了法律的冲突。《中华人民共和国行政诉讼法（2017年修改）》（以下简称“《行政诉讼法》”）第十二条第(四)项规定，对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的，可以提起行政诉讼。即不需复议前置。《复议法》与《行政诉讼法》的位阶相同，《复议法》有复议前置，而《行政诉讼法》没有，势必产生法律冲突。
而且，以其中的土地资源为例，发生权属争议就要适用《土地权属争议调查处理办法》（原国土资源部2003年发布），办法第三十一条规定，“当事人对人民政府作出的处理决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”办法也没有规定复议前置。在发生土地权属纠纷后，行政确认势必要适用《土地权属争议调查处理办法》，赋予相对人诉讼或复议的选择权。但法院如果要求复议前置，相对人将会无从适从，损害法律文书的权威。
三、取消复议前置的时机成熟。
1989年《行政诉讼法》第三十七条第二款规定，“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提起诉讼的，依照法律、法规的规定。”2017年《行政诉讼法》进行修改，第四十四条第二款保留了1989年法条的规定，此处的复议前置，是指审计⑤、税收⑥、专利⑦等领域和价格违法行为⑧。
1999年，《复议法》增设了九大资源行政行为的复议前置，就制定了第三十条第一款。增设这一规定，并不能把审计、税收等领域的复议前置情形列举，反而暴露诸多问题，为了与行政诉讼法等法律、规章一致，有必要取消这一制度。
实践中，也有不经过复议前置就诉讼的，如原告杨X银和杨X诉被告习水县永安镇人民政府、第三人杨X甫林业行政裁决案，原告对“永府处（2014）1号”《行政处理决定书》没有申请行政复议，直接向习水县人民法院起诉，法院受理并撤销了行政处理决定书⑨。所以，司法实践取消复议前置，是没有障碍的。
结束语：《复议法》第三十条第一款被广泛喻为“麻烦条款”，本文已分析了它的诸多问题，为此，建议删除第一款，保留该条的第二款。


注释①贵州省毕节市中级人民法院（2017）黔05行初63号行政裁定书。
②贵州省毕节市中级人民法院(2017)黔05行再1号行政裁定书。
③贵州省安顺市中级人民法院（2019）黔0402行初63号行政裁定书。
④ 湖北省咸丰县人民法院(2019)鄂2826行初53号行政裁定书。
⑤《中华人民共和国审计法实施条例》（2010年2月国务院修订） 第五十二条，　被审计单位对审计机关依照审计法第十六条、第十七条和本条例第十五条规定进行审计监督作出的审计决定不服的，可以自审计决定送达之日起60日内，提请审计机关的本级人民政府裁决，本级人民政府的裁决为最终决定。
⑥《中华人民共和国税收征收管理法》（2015年 月修订）第八十八条，纳税人、扣缴义务人、纳税担保人同税务机关在纳税上发生争议时，必须先依照税务机关的纳税决定缴纳或者解缴税款及滞纳金或者提供相应的担保，然后可以依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院起诉。
⑦《中华人民共和国专利法》（2008年12月修订）第四十一条第二款 ，专利申请人对专利复审委员会的复审决定不服的，可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉。
⑧国务院《价格违法行为行政处罚规定》(2010年11月修订)第二十条，　经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的，应当先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起诉讼。
⑨ 《贵州省习水县人民法院（2015）习行初字第19号行政判决书。

作者简介：谭梦迪，现为贵州省紫云县法律援助中心律师。曾在贵州省人大常委会刊物《人大论坛》（2007年10期）发表《我国实体法的“盲点”》、贵州省律师协会首辑《贵州律师论文集》发表《故意伤害（致死）罪应增设派生轻罪》、《贵州律师》（2013年第六期）发表《对侦查机关的司法鉴定应加强监督》、贵州省安顺市司法局《法制与调研》发表《政法机关在构建和谐社会的一些不足》、《刑法典不宜规定贪污贿赂犯罪的赃款数额》。