[ 牛建国 ]——(2020-8-3) / 已阅7707次

刍论破产程序进出机制的设置及三大程序的功能定位

牛建国作品

成都市人大代表，成都市破产管理人协会秘书长
成都竞择破产清算事务所协调人

由于既懂法律又懂经济的“双料”人才普遍缺乏，导致对于破产法的研究包括司法实践更多的处于“试水”状态，这也就不难理解有些小儿科式的破产案件被评为当年“十大典型”。倒不是这些案件多么经典，而是本身就没有案例参与竞争。虽然白纸黑字大家都认识，尤其对于法律科班出身的来说，但笔者认为仍然有必要对破产法难以理解的知识点进行些“白居易”式的剖析。
破产法规定的破产三大程序，重整、和解以及清算侧重点不一。和解、重整侧重于“生”，而清算侧重于“死”得尊严。清算程序我们基本都熟悉，因为有过去20年的经验积累，何况本身也不复杂。相对于和解，重整程序明显要复杂些，这不仅是因为重整涉及的法律关系调整相对较多，更关键的是确保重整成功的手段可不是重整的法律条文规范就能够解决的。和解、重整与清算的关系，清算是兜底程序，没有挽救希望的企业可以直接进入清算程序，也可以在重整、和解无望时随时变轨至清算或宣破后程序。破产程序的这三大框架设计就意味着重整和和解程序一旦启动搞不好没有退路可走。鉴于重整和和解法律关系的调整，说破产法叫“破产保护法”一点也不为过。破产法晦涩难懂，说简单其实也就那么回事。
一、破产程序的“进口”
这说的是如何进入破产程序的问题，虽然我国搞立案登记制度已有几年时间了，但破产受理仍然坚持“实质审查”，这还不包括有些省市规定的拒绝破产案件的“技术壁垒”。破产案件因申请而启动，法院不可能将破产强加于企业。根据现行法律及司法解释规定，能够申请债务人进入破产程序的合格申请人有：
（一）债务人自己。债务人最清楚企业情况，对陷入财务困境有切肤之痛，没有人比它自己更了解该不该进入破产程序。根据破产法规定，债务人当然具有申请自己破产的权利，但据笔者经验，如果不是被追得厉害，债务人是肯定不愿意破产的，至少说起破产名声就不好听。但债务人一旦认知了破产的保护作用后，往往比任何人都爱破产，完全有可能从“看破才破”演变成“想破就破”。
（二）债务人的债权人。债权受法律保护，破产具备概括实现债权的功能，当然应当赋予债权人对债务人的破产申请权。与债务人自行申请相比较，债权人不像债务人必须提供一大堆资料，只需要提供合法债权到期而债务人不能清偿的证据即可。另鉴于债权人不像债务人自己那么清楚负债状况，法律未赋予债权人申请债务人进入和解程序的权利。需要说明的是，从破产法来讲，债权人是广义的，并不仅限于取得生效法律文书确认的债权，也包括公法债权和其他私法债权。公法债权像债务人欠缴税款、社会保险费用或者法定住房公积金的，税务部门、劳动保障部门或者住房公积金管理部门可以向人民法院申请债务人破产，其他私法债权包括像职工债权均可以具备申请债务人破产的资格。法律并未要求提出申请的债必须具备强制执行效力，有些法院要求债权人提供判决书等做法是没有法律依据的。
（三）债务人的出资人。首先，必须明确，如果债务人未进入破产程序的，是不允许出资人直接申请债务人破产的，法理或许是因为破产受理前债务人本身是受出资人左右的，出资人本来就有资产收益、选择管理者、重大事项等决定权，如果出资人决议债务人破产，那么债务人本身就已具备申请资格，当然无须出资人自行申请；其次，出资人在特定情况下具备破产申请权，就是债务人清算期间必须依法停止与清算无关的经营活动期间，也即债务人民事行为能力受限制期间，出资人发现债务人财产不足清偿债务时，由出资人组成的清算组应及时申请债务人破产，而此时，并未以出资人个体身份，也不是权利而是清算的义务；再次，在债务人破产被受理后宣告破产前，出资比例占债务人注册资本十分之一以上的出资人可以单独或联名提出清算转重整程序申请。
（四）清算责任人。根据规定，正常情况下根据“谁出资谁负责”原则，清算责任由债务人的出资人履行，但在企业僵局或者特殊行业要求等情况下，清算的权利和义务可能并不由出资人享有。比如，公司法第一百八十三条规定逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组对债务人公司进行清算，还有像商业银行等金融行业、涉密企业等。目前司法解释有明确规定的是除了前面已经明确的公司出资人组成的清算组可以申请外，其他像民办学校、民营医院、外商投资企业、合伙企业、个人独资企业等未自行清算而由人民法院依申请指定清算组的当然也可以在债务人具备破产原因时以清算组名义申请破产。区别在于，合伙企业和个人独资企业破产程序终结后，债权人仍可就其未获清偿部分向普通合伙人和投资人主张权利。
（五）金融监管机构。立法上主要指国务院金融监督管理机构。鉴于地方金融监管机构对融资性担保公司、小额贷款公司等具有法律法规授权的行政许可和监管职责，也应赋予省级地方金融监管机构对地方债务人“影子银行”等提出重整或清算申请。
（六）负有移送职责的司法机关。通常讲的就是人民法院在执行程序中的直接移送。这也是有历史的，早在1992年版的民诉法解释中就规定了“具有企业法人资格的被执行人不能清偿到期债务，人民法院可以依法宣告被执行人破产”,只是现实中很少适用而已。现行2015年版民诉法解释第五百一十三条规定了执行移送破产的规定，最高院于2017年初也印发了《关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》。由于“基本解决执行难”已向全社会公开承诺，这时的“执转破”的土壤已非1992年环境所能企及，因为破产本身就是批量消化执行案件的最佳方式，当然司法系统这次肯定得从内心深处就打算“玩真的”。但执转破规定也不够详尽，都说转破，破产程序有三种，到底转重整、和解还是清算则语焉不详。实务中争议也比较大，有人认为既然都执行不了财产，那么当然应当转入清算，历史上也是这样做的。反对者认为，历史上破产只有清算一种，况且此次民诉法解释是对比破产法规定条件的，并未明说只能转清算，转入重整或和解均为转破产的合法方式。笔者认为，此争议其实只有程序意义，因为即使转入清算，条件成熟了也可以根据破产法规定转入重整或和解，“求生”的路其实并没有断死。但从执转破原始法律依据民诉法解释第五百一十三条“企业破产法第二条第一款规定”表述来看，貌似仅指转入清算程序，因为重整内容在企业破产法第二条第一款中没有涉及，规定于第二款，如果可以转入包括重整在内的其他程序，那么执转破规定的核心条款中没有必要专门指明破产法的清算条款。
在本节开头，笔者用了“直接移送”的说法，这是因为目前法院接受破产立案的程序只有执行程序与之对接，其他司法程序尚无正式规定，但这并不排除变相移送。比如，一般民商事案件的原告在起诉时，立案窗口通过审判系统发现被告具备破产原因，或者审判过程合议庭发现被告具备破产原因。此时虽然不能直接移送破产审查，但可以通过向原告释明等方法，引导作为债权人的原告申请被告破产，就会在执转破之外冒出“立转破”“审转破”“清转破”（清算过程中发现破产条件成就的转入破产程序）等变相的破产移送程序。
二、破产程序的灵活“出口”
有人形容破产程序在中国是“难进难出”，“难进”说的是立案受理难，难出则不限于案件周期长、实践积累不足，三大程序终止终结制度的立法设计恐怕也难逃干系。除了重整成功、和解协议执行完毕以及清算财产分配完毕破产程序“一条道走到黑”式的正常终结外，立法层面还设计了破产程序的“随时退出”机制。笔者认为，根据破产程序“不能清偿到期债务”启动的原因肯定可以推断出退出机制一定与债务人清偿能力的变化有关。为了便于理解，笔者将破产法规定的“随时退出”机制不妨分为“全身而退”和“知难而退”两种。
（一）“全身而退”
1.自行和解成功。私法领域和解是贯彻始终的，破产程序也一样，既然因为不能还债而破产，就应该允许债务人与债权人自行和解，但和解只能发生于破产受理后宣破前。按目前规定宣破是不可逆的，一旦宣破即应清理并处置资产还债。笔者不认同这个价值取向，这是因为市场经济鼓励主体生存而不是消亡，公司法规定即使超过营业期限都可以通过股东会决议形式使之复生，宣破后财产处置前，如果自行和解成功，债务人股东能够形成一致意见，为何不能以“新的事实”推翻原来的宣破裁定给债务人一个死而复生的机会呢？
2.债务全部落实。在破产程序宣破前，债务人想办法还了钱自然是无继续破产的必要。办法无非两种，一是自己还钱，欠债还钱这不难理解，二是别人代还，或者代为担保，这里就有个趁机“吃债务人豆腐”的意思，因为法律只规定第三人为债务人担保或代债务人还钱，却没有说必须经债务人同意的前提。按照委托关系的理论，因委托事务产生的债务或取得的债权均归属于委托人，也就是代还关系的债务人，但委托关系成立的前提须委托人与受托人达成合意才能合法产生。法律也有规定无需直接委托即可产生的委托关系，但那基本与特定身份有关，比如作为监护人的法定代理人、财产代管人、信托人等，也有极其个别的情况，比如在执行案件中第三人因未及时提出异议而被法律强制执行。在破产程序中允许第三人未经债务人同意即仅凭单方面意思就产生担保或代偿关系，等于说允许第三人集合债务人的“总债权人”的身份。
（二）“知难而退”
除了被驳回申请的，这部分退出破产的方式基本用词是“终结”，而不是“终止”，除了因垫付而使宣破等破产程序继续之外，程序的直接终结并不产生破产法上的权利义务调整的效果，对债务人主体的民事行为能力也没有影响。我们按条件的“极端”程度大小分梯次逐个分析：
1.无财产供分配。破产法条文原规定宣破后，进入财产处置分配阶段时没有任何财产可供分配的，管理人应当向法院提出终结破产程序的请求。后司法解释对此作了扩大解释，规定在清算程序中查明无财产可供分配的，也可以在宣告破产前申请宣告破产并终结破产程序。
2.报酬无着的。这是指在破产的任何环节，穷尽法律手段都无法落实管理人报酬和管理人执行职务费用的，管理人应当提请终结已经启动的破产程序。但债权人、管理人、债务人的出资人或者其他利害关系人愿意付的，破产程序可以继续进行。
3.付不起破产费的。破产费用相当诉讼案件的受理费，虽然破产案件的申请费可以事后收取，但不代表不收取。如果在破产的任何阶段确认债务人财产不能支付破产费用的，则应终结对应的已经启动的破产程序，但是否还应当宣告破产貌似最高法院的司法解释倾向顺带解决债务人主体顺手牵羊式的宣破做法。同理，如果有人愿意垫付破产费用则破产继续进行。
4.不符合破产条件的。这是指破产受理后破产宣告前才发现债务人不符合法定的破产条件时，应当直接驳回破产申请并终结破产程序。这基本原理与普通的民事诉讼无异，本不该受理偏偏就受理了，发现后再驳回申请不迟。但事实上，这类退出破产程序的实践中非常鲜见，特别是当破产并不以“资不抵债”作为条件后，很多地方已经出现清算后仍有剩余财产向股东分配的情况。
关于破产程序的退出，需要说明的是，首先，不管怎么退法，破产程序启动后的一般流程，比如指定管理人、接受债权申报、债权人会议核查债权、制作财产状况报告、资产评估及审计等“规定动作”仍需完成。否则不管是债权还是财产状况都是个糊涂账，连退的前提条件都无法成就；其次，如果做不到债权全部核查完成，债务人极有可能有难以确定的或有负债的情况下，笔者不鼓励启动前述两种退法，而应考虑通过和解或重整程序的正常退出；再次，随时退出机制按目前规定也需要以破产宣告与否作为考量因素，从法律规定来讲，既然裁定破产宣告了，那么接下来的程序就是处置财产再分配了。但笔者认为，从鼓励投资主体存在角度看，在财产尚未处置完毕前，应给予破产债务人或者其股东甚至重整方机会，如果能落实清偿债务或者提供全额可执行的担保，在债权人会议同意的情况，又有什么理由不“刀下留企”呢？
三、“终结”与“终止”导致的破产“出口”效果迥异
“终结”一词在破产法条文中出现20次，而“终止”则出现14次，破产法的司法解释中更是各自出现无数次。本来就是近义词，简直令人眼花缭乱。
字面理解，终结是指完结、收场，最后结束，而终止是指停止、不再继续。所以，在破产法条文中，终止的对象不仅是破产中的某个具体程序，还包括行为，而终结的对象貌似针对概括的程序，且终结的结果，大多表示“就像一切都未生”。这点在破产法解释二中特别指出依据破产法第一百零八条终结破产程序的，原诉讼继续进行就表明此种情形的破产终结裁定未产生破产法权利义务调整的实际效果。
基于立法技术现状的考虑难以区分其中细微差异也属正常。有点可以肯定，一是“终”字文书前后带明确法律后果的从其规定。不带明确后果的，或者“终”字文书前后仅规定“公告”的，则应以“终”字文书载明的原因确定法律后果。根据破产法的明确规定，鉴于“终止”对象相对明确，我们也由“终止”开始分述如下：
（一）终止的对象在破产法中指向了破产的具体程序及附属行为，并且对债务人主体产生了破产的效果
纵观破产法条文，终止一词的程序后果更像是阶段性的“中止”，因为终止的后续程序并不确定，有些像重整计划和和解计划执行完毕，终止后再无后文，而有些终止后，却因终止条件发生异常而重新转入其他程序。法律条文并未规定终止后到底还有什么后果。各地也在探索，像成都、深圳等地规定，即使重整和和解计划执行完毕，也要由管理人申请终结破产程序。各说各话不要紧，问题是这涉及到管理人的履职及监督期间的问题，如果终止后一切按先前计划执行完毕，则债务人已经履行完毕应有的社会责任，其企业的自主经营权应受到严格保护，不应再容许包括管理人在内的任何第三方染指。于是最高院坐不住了，以纪要的形式规定了重整计划执行期间，因重整程序终止后新发生的事实或者事件引发的有关债务人的民事诉讼，不适用《企业破产法》第21条有关集中管辖的规定，除重整计划有明确约定外，新纠纷诉讼，不再由管理人代表债务人进行。同时，重整程序因人民法院裁定批准重整计划草案而终止的，重整案件可作结案处理。重整计划执行完毕后，法院可以根据管理人等利害关系人申请，作出重整程序终结的裁定。就是说，重整计划生效后，已不再视为破产期间了，因重整而启动的破产程序已经结案。对于各地试行的重整计划执行完毕终结破产程序的做法也已改成重整程序终结裁定，而且仅规定是“可以”这样做。但大都数终止文书一般都有后文，比如终止重整程序并宣告破产、终止重整计划的执行并宣告破产、终止和解程序并宣告破产，但对于重整及和解成功的则是终止程序后公告。
从以上规定及分析我们可以看出，终止的对象既及于程序，也及于行为，终止裁定一旦作出对债务人及其他破产当事人来说即产生破产法上的权利义务调整法律后果。
（二）终结的对象并非概括的破产程序，具体应有针对地明确终结对象，法律文书中应慎用“终结破产程序”笼统说法。同时，破产终结一般未对债务人主体产生破产效果
观察破产法条文发现，“终结”一词总伴生着“破产程序”，表现为要么“终结破产程序”，要么“破产程序终结”，这说明终结的是破产三大程序中的任一程序均是其对象。而且一旦被“终结”，则再不会像重整、和解被“终止”后还能就本案继续引发后续程序。但“终结”一词更多地用在了破产程序的“急刹车”方面了，这在破产法第四十三条“债务人财产不足以清偿破产费用”、第一百零五条“债务人与全体债权人就债权债务的处理自行达成协议”、第一百零八条“债务全部落实”、第一百二十条“破产人无财产可供分配的”等均作了类似的规定。例外的是在清算程序中，分配完毕后和分配提存界定了破产程序的终结。也就是说，大多数情况下破产法中所说的终结破产程序并未对债务人主体产生影响，除了清算程序终结裁定可以作为债务人办理注销的依据外，除非附有宣破裁定，终结裁定书都表示债务人从破产程序中“华丽转身”，债务人民事行为能力在破产程序终结后并未受影响。
须说明的是，新版破产法生效后，所谓的受理破产只是概括的说法，具体受理程序的文书中并不能仅仅出现“受理破产”字样，而应指明具体受理的是破产三大子程序中的哪种。相应地理解，破产法中“终结破产程序”从立法技术角度考量，自然也无须指明终结具体是的哪种程序，而应由法院根据已启动的子程序对应地出具终结文书。这个道理与前述“终止”的对象并无二致。
四、破产三大程序的关系及功能定位
破产程序说白了就是个博弈平台，每个子程序都以清算或宣破作为后盾，各自有对应的“生死阀”，随时一副“你不同意我就死给你看”赖皮相。
（一）重整。重整是破产法的重中之重，被认为是破产保护功能的灵魂级制度，也是区别于旧破产法及民事诉讼破产特别程序的重要标志。自上而下都很重视重整，重整案件也是对办理破产案件管理人法律及企业经营管理最全面的考验。重整制度中有两道“生死阀”，一是“正负零”，二是“强裁底线”。“正负零”是指资产负债和投资人利益的平衡点，即零点（有人称之为“归零”）。简单地打比方，债务人企业负债10个亿，而存量有效资产市场价值（清算程序中指快速变现价值）是3个亿，如果不计债权清偿顺序，那么债务清偿比率为30%即达到零点。对于投资人来说，如果与债权人谈判确定的债权清偿比率低于30%以下的差价那是利润空间，接下来只需要做投资规模与周期及利润空间对比就可以得出投资价值了，这当然只是静态价值，而重整价值往往体现在动态方面，需作出专业判断。在破产法学中，这个零点也被称作清算条件下债权清偿比例，是重整的重要参考因素。强裁底线是指重整程序表决分组中至少有一组表决通过后（实际上很容易做到，至少出资人组、职工组，甚至税收组是非常容易做到的），其他组如果有不通过重整方案的，则在满足别除权、职工债权和税收债权后赋予了司法的强制裁定权。还是以上述案例为例，3亿负债中，如果别除债权为1亿，职工和税收债权为2千万，那么投资人与债权人的谈判“楚河汉界”就一目了然了，特别是普通债权人面临法院谈不成就强裁的威胁下期望值恐怕会降至冰点，而此时债务人的重整价值就会发挥应有的作用，因为重整价值高，投资人就会在谈判中释放更多的条件满足普通债权人，站在普通债权人的角度，反正不同意强裁后的清偿比率也是零，如果避免强裁有所斩获当然是好。可见强裁底线如果用得好，可以成为各方谈判退无可退的重要参考。遗憾地是，由于社会责任追究机制的制度设计，全国各级法院都对强裁竖起了免战牌，有的甚至规定，基层法院拟强裁的须审委会通过后逐级报省级法院内部核准。你是承办法官，你也不会去强裁，鬼大爷才强裁呢！知名品牌富贵鸟破产案件中，反对重整计划的实则对全局都不存在核心影响，重整成功对社会来说也有意义，法律上也符合强裁的条件，大家都觉得强裁在所难免时，结果案件上了审委会讨论后居然是驳回强裁申请直接宣布破产，实在令人唏嘘。
（二）和解。这个破产子程序在很多破产法学者眼里简直就是鸡肋，一是因为有资格申请启动此程序的仅限于债务人，二是一旦和解失败会导致债务人灭顶。笔者认为，和解对于同一系统中的债权人与债务人特别是央地“国字头”企业具有其他程序不能代替的作用。特别是，请别忘记破产的各个子程序是在特定条件是可能互相转换的。比如，目前规定受理清算后可以转入重整，而无论是受理清算或重整均可转入和解。换句话说，在解决完毕债权债务之外的其他争议后，继续清算和重整已失去意义，利用灵活机动的和解制度从破产程序中退出确是不错的选择。笔者曾妄言，清算加和解就等于重整，虽然观点略显极端，但从社会效果来说，不能否认和解比重整更加简单易行。笔者在成都高新法院调研时获悉，该院办结的破产案件居然有一半是清算转和解的，说明司法实践中和解程序还是有相当存在的价值的。
（三）清算。相对于重整、和解，这个制度我们更加熟悉，因为历史上我们就曾连续多年把破产与清算不加区分混为一谈，迄今仍有业外人士需要普及这方面的知识。笔者对破产仅作为批量处置债务人财产和分配，这种吃“执行程序的下水”的清算程序探讨兴趣本身也不大，只是提醒别忘记过去我们的国企是怎么通过破产程序逃废金融债务的，又是如何金蝉脱壳死后重生的。这当中，清算程序起到了关键作用。如果重整和和解万能，那么如何解释史上那么多成功的破产案例？不过，聪明的破产法专家总是不把问题说透，而是喜欢玩玄的，起了另外一个好听的名字“清算式重整”。
五、大力发挥清算组管理人作用，用活体制内外资源
管理人的作用绝不是把法律赋予的那十几项工作做完就拉倒，这个意识在重整和和解程序中特别重要。能否在破产程序中招商引资，招募到合适的投资人，能否让投资人信任，能否让监管及许可机关特事特办，能否让债权人买账等涉及管理人“能量”的因素往往不是几个书生能做到的，而这些因素往往决定破产程序成败以及办理效果。从法律及司法解释规定的几类管理人中，无论是机构管理人（律师事务所、会计师事务所、清算事务所）、个人管理人，其能量肯定不如由政府机关牵头组建的由政府负责人参加的清算组。这是因为：首先，政府牵头成立的清算组做事有底限，有较高的公信力，容易取得各方信任，对于利益对立的破产案件有稳压的作用；其次，重整的债务人往往已经实际停产停业已久或者濒临停产停业边缘，税收申报减免、社保资金的续接、银行减本免息及贷款置换、治安及社会稳定的维护等都很令人普通管理人头痛的问题。因清算组系由政府牵头成立的原因，其“总揽全局、协调八方”的地位可以调动一切体制内外的资源为破产程序所用。在此情况下，法院除了乐观其成难道还有其他选择么？
在破产论坛上，时有与会专家提出了让清算组管理人退出管理人市场的观点。笔者认为，除非国情发生变化，抑或想把党政关注的企业往往死里整，否则绝不能让清算组管理人完全从破产程序中退出。何况现行规定仅“人民法院认为可以指定清算组为管理人的其他情形”就已经为清算组担当管理人留足了法律空间。▲