[ 翟巍 ]——(2020-1-21) / 已阅7261次

《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》之完善建议

翟巍
华东政法大学竞争法研究中心执行主任；汉盛律师事务所兼职律师
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为进一步完善反垄断法律制度体系，国家市场监管总局起草了《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》（以下简称“公开征求意见稿”），现向社会公开征求意见，截止期限为2020年1月31日。由于公开征求意见稿不仅吸纳了近年来国内理论界的成熟观点以及执法、司法领域的实践经验，而且内置了契合新兴业态与技术需求的法律条款，因而该意见稿在总体架构与基本内容层面值得肯定。不过，基于域内外比较与本土实践需求的视角，公开征求意见稿若干条款仍旧存在一些不足与瑕疵。本文拟厘定公开征求意见稿中相关条款存在的主要问题，并提出相应完善建议。
一、关于未达到申报标准经营者集中的调查权限问题及完善建议
公开征求意见稿第24条第3款规定，经营者集中未达到申报标准，但具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。相较于现行反垄断法，该条款属于新设规定。由于该条款中“具有或者可能具有排除、限制竞争效果的”的表述具有内容不确定性与标准模糊性，因而该条款及相关联的第34条在实践中容易导致以下两种极端后果：其一，极大增加企业在实施经营者集中时的合规风险，无法为企业尤其是中小企业实施经营者集中提供确定的与明晰的合规指南。其二，反垄断执法机构亦可能由于该条款适用内容的易争议性与标准模糊性而放弃适用该条款，使该条款沦为“纸面上的法律”。譬如，2008年施行的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条早已作出类似于公开征求意见稿第24条第3款的规定，即：经营者集中未达到本规定第3条规定的申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。然而，迄今为止并未发生适用《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第4条的实践案例。
基于前述，反垄断法修订机关应当以“类型化列举+兜底条款”的方式重构公开征求意见稿第24条第3款内容，精细化厘定关于未达到申报标准的经营者集中“具有或者可能具有排除、限制竞争效果”的判定标准与参考指标，从而为经营者集中合规审查与反垄断执法机关具体执法提供明晰指南。
不容忽视的是，正在征求社会意见的《经营者集中审查暂行规定（征求意见稿）》第16条规定：“经营者集中未达到《规定》第三条规定的申报标准，参与集中的经营者自愿提出经营者集中申报，国家市场监督管理总局收到申报文件、资料后经审查认为有必要立案的，应当按照《反垄断法》的规定进行立案审查并作出决定。在前款所述申报和立案审查期间，参与集中的经营者可以自行决定是否暂停实施其集中交易，并承担相应的后果。”该条规定厘定的是未达到申报标准的参与经营者集中的企业主动与自愿申报的处置问题，而就字面意义而言，作为上位法的《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》第24条第3款厘定的是未达到申报标准的参与经营者集中的企业被动接受反垄断执法机构调查的问题。两项规定所规制对象既可能存在交叉范畴，又存在相异之处。基于此，修法机关有必要修正公开征求意见稿第24条第3款内容，使其能够全面涵摄下位法的相关规定。
二、关于增设“滥用市场相对优势地位行为”规制条款的建议
在“滥用市场支配地位行为”规制问题上，公开征求意见稿在第21条第2款增设了认定互联网领域经营者具有市场支配地位的多元考量因素，它们涵盖网络效应、规模经济、锁定效应、掌握和处理相关数据的能力等因素。不过，公开征求意见稿关于“滥用市场支配地位行为”的规制条款与现行《反垄断法》相关条款相比较没有明显内容差异，二者均不能完全契合社会实践需求，尤其是无法全面与精准规制互联网领域的“二选一”问题。
互联网大型平台企业实施的“二选一”限定交易行为包括双边协议、单方制定平台规则、隐蔽技术手段等多元样态。“二选一”行为不仅限制了平台内销售者的经营自主权，减少其收益，而且造成打压其他平台企业的排除、限制竞争后果，侵犯消费者的选择权。由于这一原因，亟需对于该类行为实施法律规制。虽然我国现行《反垄断法》《反不正当竞争法》《电子商务法》均可规制“二选一”行为，但这类法律规制缺乏针对性、周延性与实操性。
具体而言，《电子商务法》第35条虽然可视为规制“二选一”行为的法条，但该法条属于宣示属性的法条，它关于“不合理限制”与“不合理条件”的表述极其模糊，需要执法与司法机关自由裁量的空间过大，因而在规制“二选一”行为情形下缺乏精准性与实操性；而《反不正当竞争法》第12条第2款仅仅适用于规制采用互联网技术手段的“二选一”行为。虽然现行《反垄断法》第14条与第17条亦适用于规制“二选一”行为，但第14条仅适用于规制纵向协议这种单一形态的“二选一”行为，而第17条关于“禁止滥用市场支配地位行为”规定虽然可规制各种样态的“二选一”行为，但其适用前提之一是实施“二选一”行为的企业必须在相关市场具有支配地位，关于这一前提要件的证明责任过高，举证难度很大；实际情况是，许多实施“二选一”行为的企业虽然具有较强的市场力量，并且滥用了该市场力量，但它们确实没有达到具有相关市场支配地位的程度。
基于我国法律体系现状，立法机关有必要通过修订法律的方式全面与有效规制“二选一”行为。在我国《反垄断法》修订被纳入议程之际，通过修订该部法律的方式精准规制“二选一”行为具有必要性与可行性。其原因有二。其一，相较于《反不正当竞争法》《电子商务法》等其他市场规制部门法，《反垄断法》所厘定的法律责任较重，对于违法经营行为具有更强的威慑效力。其二，在大陆法系国家中立法技术最为精湛的德国立法者已在反垄断法《德国反对限制竞争法》（GWB）中设置了可资我国借鉴的范例式规定。
具体而言，《德国反对限制竞争法》（GWB）第19与20条分别属于禁止经营者“滥用市场力量行为”的强化与弱化形式的法条。其中，《德国反对限制竞争法》（GWB）第19条与我国《反垄断法》第17条类似，它构成禁止滥用市场力量行为的强化形式（滥用市场支配地位行为）的法条，而《德国反对限制竞争法》（GWB）第20条属于禁止滥用市场力量行为的弱化形式（滥用相对优势地位行为）的法条。依据第20条规定，一个经营者是否具有“相对优势地位”，主要考虑的因素是“作为交易相对人的中小企业是否对于该经营者具有经济依赖性”，而无需考虑证明程序复杂与证明难度极大的“该经营者在相关市场中是否具有支配力量”，具体而言，如果中小企业必须依附于该经营者，而没有足够与合理的机会彻底离开该经营者转而与其他经营者交易，那么该经营者就应被认定为具有相对优势地位。
由于“相对优势地位”的证明流程简洁，并且证明难度远小于“市场支配地位”的证明难度，因而《德国反对限制竞争法》（GWB）第20条的适用可全面与有效规制各种样态的“二选一”行为，这一法条的立法设计颇值得我国立法机关在修订《反垄断法》时借鉴。我国立法机关应当在《反垄断法》增设“滥用市场相对优势地位行为”规制条款，并将其定性为“滥用市场支配地位行为”规制条款的并行条款与弱化表现形式。
值得注意的是，在我国1993版《反不正当竞争法》修订时，其修订送审稿第6条曾包含关于禁止企业“滥用市场相对优势地位行为”的规定，不过正式生效的2017年修订版及2019年修订版《反不正当竞争法》将该条内容删除。这一删除无疑具有客观合理性。其原因在于，由于滥用市场支配地位行为与滥用相对优势地位行为只是限制与损害市场竞争机制的强弱程度不同，二者没有本质差异，因而这两类垄断行为应被统一规定在《反垄断法》框架下，而不应被分别定性为《反垄断法》中的垄断行为与《反不正当竞争法》中的不正当竞争行为，否则势必损害竞争法体系内部的逻辑自洽性。
三、关于设置系统规制行政限定型经济垄断行为条款的建议
公开征求意见稿第41条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制或者变相强制经营者从事本法规定的垄断行为。”现行《反垄断法》第36条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，强制经营者从事本法规定的垄断行为。”基于文义解释与体系解释可知，公开征求意见稿第41条与现行《反垄断法》第36条采用隔断行政垄断行为主体与经济垄断行为主体内在责任关联的分立式规制范式，而该范式缺乏规制手段的系统性与规制对象的周延性，其表现有二。其一，公开征求意见稿第41条与现行《反垄断法》第36条只是以宣示性方式确认作为行政限定型经济垄断行为前置阶段的行政垄断行为的违法属性，但却未厘定行政垄断行为与相关联的经济垄断行为实施主体之间法律责任的关联属性与区分承担机制；其二，公开征求意见稿第41条与现行《反垄断法》第36条仅仅禁止以强制式手段导致经济垄断行为的行政垄断行为，而未将以诱导式、促成式、合谋式等手段导致经济垄断行为的行政垄断行为纳入规制范畴，因而这两项法条的法律实践价值非常有限。
基于域外借鉴视角，虽然先进法域欧盟在规制行政限定型经济垄断行为问题上同样采行缺陷明显的分立式规制模式，其基础性法条为规制国家限制竞争行为（涵盖行政垄断行为）的《欧盟运行条约》第106条，但欧盟法院通过创设附属理论（Akzessorietätsthese）的方式，在长期司法实践中始终强调欧盟成员国的行政垄断行为不得妨碍与抵消规制经济垄断行为的欧盟反垄断法条款（譬如《欧盟运行条约》第101条、第102条）的“实际效力”，从而实质确立了统一规制行政限定型经济垄断行为框架下前置行政垄断行为与后续经济垄断行为的司法裁判标准。为了匡正分立式规制范式的弊端，我国立法机关有必要在当前修订《反垄断法》的背景下，吸纳与移植欧盟法院附属理论与裁判标准的先进因子，在新修订的《反垄断法》中设置系统规制行政限定型经济垄断行为框架下前置行政垄断行为与后续经济垄断行为的条款，从而创设厘定行政垄断行为主体与经济垄断行为主体内在责任关联的统合式规制范式。
以上是笔者对《<反垄断法>修订草案（公开征求意见稿）》提出的完善建议，欢迎批评与指正。