[ 王礼仁 ]——(2019-12-20) / 已阅6914次

95%的人为5%的违法人买单的法律不能要！
——刻意将登记婚姻效力纠纷做成行政案件的思路不可取
王礼仁
【摘要】行政审判程序不适用登记婚姻效力纠纷，为了使行政程序处理婚姻效力纠纷“合法化”与“适格化”，不少人费尽心机，苦思冥想，希望通过削足适履的办法构建一套行政程序处理婚姻效力的法律制度和操作程式。其中较为典型的就是“两个实质审查”，即在立法上变婚姻登记形式审查为实质审查，在行政诉讼中由形式审查向实质审查转变。殊不知，在婚姻登记中增加实质审查立法，不仅是对民政机关的苛刻要求，更是要95%的人为5%的违法人买单，加重所有婚姻登记当事人的证明负担和时间延宕，但却无法阻止婚姻登记中违法或虚假登记发生。科学的方法则是在婚姻登记中加重违法者的违法成本或制裁力度，而不是采取牺牲大多数人利益的得不偿失办法。至于在行政诉讼中由形式审查向实质审查的转变，实际上是由行政审判向民事审判转变。抛弃行政诉讼基本功能向民事诉讼转变，不如直接适用民事程序解决更为科学简便。
【关键词】婚姻登记；行政诉讼；实质审查
根据婚姻登记形式审查原则，在婚姻登记行政案件中，因登记引起的婚姻效力纠纷，婚姻登记机关大都尽到法定审查义务，除极个别案件外，很难给婚姻登记机关扣上“过错”帽子。虽然有部分“无过错行政判决”（认定婚姻登记机关无过错但判决撤销婚姻），但也许有法官意识到行政机关“无过错”的行政案件，显然“不适格”。为了使婚姻效力纠纷“适格”于行政案件，一些司法实践部门的法官只好违心地给婚姻登记机关扣上“过错”的帽子，如因公安机关办理户籍或身份证造成的婚姻登记错误、事实婚姻未解除又登记结婚以及使用婚姻登记机关根本无法识别的其他信息登记结婚，也给婚姻登记机关扣上“审查不严，存在过错”的帽子，婚姻登记机关“被过错”的现象十分严重。更有甚者，还有法官建议婚姻登记立法应增加实质审查规定，[1]以此加重婚姻登记机关的过错责任。
建议“婚姻行政登记立法应增实质审查规定”的主要理由，除了使登记婚姻效力纠纷“适格”于行政案件外，另一理由则是有助于防止登记违法情形发生。如由法官认为，婚姻登记中有违法或使用虚假材料登记的情形，要防止这种情况的发生，单纯形式审查不行，应当进行实质审查。[2]
所谓实质审查，就是婚姻登记机关不能单纯审查婚姻登记当事人提供材料形式要件或形式审查，还要进行实质审查和判断，如果婚姻登记机关没有发现婚姻登记存在实质上的错误，则认定婚姻登记机关审查存在过错，应当承担审查不严的过错责任，并撤销婚姻登记行为或者认定婚姻登记行为无效。笔者认为，实质审查，弊端甚多，既缺乏科学性，也缺乏操作性。
一、违法比例原则，加重95%人以上婚姻当事人负担。
婚姻登记中有违法或使用虚假材料登记的情形不到5%，在婚姻登记中全面实行实质审查，就意味着对95%以上的人都要为这不到5%的受牵连，为其买单。其建议不可取。
1．要95%的人为不到5%的违法行为人买单，社会成本太高
婚姻登记中有违法或使用虚假材料登记的情形不到5%，但在婚姻登记中实行实质审查，则需要对每个申请结婚的人都要进行实质审查。这样即使申请结婚的人提供了齐备的婚姻登记信息资料，婚姻登记机关都要对其真实性进行全面审查或调查核实，或要求当事人提供新的补充材料。这样势必造成婚姻登记时间周期长，额外加重婚姻当事人负担。
2．为不到5%的违法行为实行实质审查，浪费行政管理资源
实质审查必然加重婚姻登记机关负担，这就需要增加婚姻登记机关人员编制。但由于婚姻登记中的违法行为不到5%，婚姻登记机关通过实质审查发现违法违法行为如同大海捞针，大量工作都是无效劳动，浪费行政管理资源。
二、婚姻登记实质审查并不能杜绝婚姻登记违法虚假行为
违反客观规律，要求婚姻登记实质审查，乃系无法完成之重负。实质审查不仅加重婚姻登记机关负担，仍然不可能杜绝婚姻登记中违法或虚假。
如“油条姐”杀害婆婆、判死刑、越狱逃亡后，使用虚假身份生活20多年方才落网。其落网的原因还是人脸识别露端倪。其简单安庆如下：
“油条姐”李梅长期使用虚假身份都得以过关。但不久前，李梅用假身份证去温岭火车站乘车时，被民警查到了端倪。当日，温岭火车站进站口自助核验闸机一直响个不停，一名中年妇女被拦在了外头进不了站。
工作人员过来核对身份。乍一看，身份证上的女子和眼前的妇女很像，不仔细辨别基本看不出太大差别。“麻烦你把头发撩起来。”工作人员引导女子尽可能排除影响审核通过的因素，但机器还是警报声不断。
工作人员也大为不解，不禁怀疑机器是否有故障，但换了其他乘客都能顺利通过，唯独这名女子换了其他检验窗口，一样被人脸识别系统拒之门外，工作人员开始心生怀疑。“你有没有化妆？最近有没有整过容？这张身份证是你自己的吗？”
询问的同时，火车站工作人员也联系了杭州铁路公安处台州站派出所温岭警务区民警立即到场进行查证。
民警赶到后发现，这名女子的证件上显示，女子叫唐珊(化名)，看看照片和本人，也有八分相像。但是民警拿着证件仔细比对本人，竟然看出不少脸部关键点存在区别。“你本人真的叫唐珊？这个真是你自己的身份证？”民警问道。
“没错啊，这个就是我啊，你们看我和照片有什么差别吗？不知道为什么会把我拦住。”这名女子显得有些不高兴。
后来，民警打200多个电话进行核实，方才查明“油条姐”的真是身份。[3]
这个案例只是说明，使用虚假身份进行婚姻登记，除非有人面识别技术，一般很难识别。如高度相似的双胞胎，年龄变化（青年结婚老年离婚）等等，民政机关根本无法辨别。即使将来普及了人面识别系统，也只能解决初始婚姻登记与重婚或离婚中的冒名登记问题。对于户口本身错误或虚假户口的初始婚姻登记，婚姻登记机关还是无法通过人面识别技术发现或识别。此外，还有事实婚姻后再登记结婚，未到法定年龄伪造年龄、血亲结婚、疾病结婚、胁迫结婚、通谋虚假结婚等，婚姻登记机关实质审查也无法发现或杜绝。
三、婚姻登记实质审查将面临判断标准和责任界限的新挑战
实质审查必然涉及到实质审查的判断标准和责任（法律后果）界定。实质审查的判断标准如何确定？即何种情形下才算尽到实质审查义务？因为实质审查则不能停留在当事人提供的材料本身的形式要件是否合法，要从实质上审查这些形式要件合法的材料的真实性或有无弄虚作假。从逻辑上看，既然实行实质审查，就要杜绝形式要件的错误。因而，实质审查的判断标准自然是看其有无违法或虚假婚姻登记存在，有违法登记存在，就没有尽到实质审查义务。那么，按照这个逻辑，如果实质审查还是出现违法或虚假婚姻登记现象，就意味着婚姻登记机关存在审查不严过错，需要承担责任。很显然，确定实质审查的行政责任标准则是“结果论”。“结果论”的非正当性不言而喻。但如果不以“结果论”追究婚姻登记机关的责任，其唯一标准就是看婚姻登记机关是否尽到法定审查义务。而是否尽到法定审查义务，本质上则还是回到了形式审查的原点。可见，婚姻登记不适用实质审查，只能形式审查。当然，对形式审查可以进一步完善其手段或方法，比如婚姻登记机关与公安机关、法院离婚审判机关等单位的信息共享、现代科学技术的应用等。
四、行政诉讼实质审查标准偏离行政诉讼的性质和宗旨
十年前即有人提出婚姻效力审判应当从形式审查到实质审查的转变。[4]对此我曾提出不同看法。虽然最近几年主张适用行政程序撤销婚姻的学者急剧下降，但仍有法官提出婚姻效力审判应当从形式审查到实质审查的转变（见2019年《家事法研究》）。
由于诉讼不适用婚姻效力纠纷，为了“弥补”行政诉讼功能上的缺陷，一些学者和法官（主要是法官）提出行政诉讼实质审查的建议。“对婚姻登记行政行为的司法审查，司法审查，适用最大程度有效原则、实质审查原则”。[5]甚至有人主张，婚姻效力行政诉讼应当由形式审查向实质审查转变。即不以行政登记是否违法作为判断标准，而以婚姻关系实质上是否有效作为判断标准。登记机关的登记行为不违法，但婚姻关系实质上无效的，应当认定为无效。反之，登记机关的登记行为违法，但婚姻关系实质上有效的，应当认定为有效。[6]
不难看出，实质审查，就是看民事婚姻关系实质上是否有效，而不看婚姻登记是否违法。婚姻关系是否有效的判断标准是民事上的婚姻是否有效的判断标准。因而，在行政诉讼中由形式审查向实质审查转变，实际上是由行政审判向民事审判转变，改变了行政诉讼的基本性质和原则，颠覆了行政诉讼的判断标准。这既不符合行政诉讼的基本特点，更会使行政机关成为“无责被告”，偏离行政诉讼的性质和宗旨。
五、“两个实质审查”的价值判断与选择
（一）婚姻登记实质审查的价值判断与选择
婚姻登记实质审查的目的无非有二：一是预防违法虚假婚姻登记；二是加重婚姻登记机关的审查责任，增加婚姻登记机关的过错率，为婚姻效力行政诉讼“适格”创造法律条件。
婚姻登记实质审查所防范的对象不到5%，婚姻登记机关则要投入巨大的行政资源（增加人力资源和劳务负担），还要加重95%以上的婚姻登记当事人的证明负担和时间延宕，但其预防婚姻登记违法虚假登记的效果甚微。
至于增加婚姻登记机关的过错率，为婚姻效力行政诉讼“适格”创造法律条件，则更是不可取。因为行政程序无法适用婚姻效力民事案件。
因而，应当抛弃婚姻登记实质审查建议，防范婚姻登记违法虚假登记的科学方法是加大违法者的违法成本或制裁力度。
（二）行政诉讼实质审查的价值判断与选择
婚姻效力属于民事审查范围。我曾经多次指出，采取行政程序审查婚姻效力是牝鸡司晨、越俎代庖，[7]探索行政程序解决婚姻效力更是如同探索开水养鱼，浪费司法行政资源。[8]也就是说，在有自然水养鱼的条件下，没有必要再探索开水养鱼。即先把开水冷却，再进行水质改造，使其达到自然水的条件后养鱼。在有自然水养鱼的情况下，没没有必要探索开水养鱼。同理，在民事程序完全可以处理登记婚姻效力的情况下，没有必要探索“九道十八弯”的行政机制解决登记婚姻效力问题。 是一种浪费社会资源的徒劳之举。
婚姻登记是民事登记，域外《民事登记法典》均有规定。我国长期以来，以婚姻登记属于行政确认行为为由，“长臂管辖”民事案件。混淆民事法律关系与行政法律关系界限。婚姻成立或不成立、有效或无效属于民事性质，可谓大道至简。世界上亦无行政程序撤销胁迫、疾病等无效婚姻的立法先例。
婚姻登记引起的婚姻法律效果，无非是婚姻成立不成立、有效无效。这是典型的民事案件。凡是民事案件就没有民事程序不能解决的问题。所谓民事不能解决，只能是制度问题或水平问题。
婚姻效力的基本属性与行政程序功能不匹配也无法通过修改行政程序彻底解决。这就如同无法通过“变性手术”实现男女性别的彻底转换一样。而且在有更好的民事程序的条件下，再探索行政程序的功能改革，无异于探索开水养鱼，是一种浪费社会资源的徒劳之举。

注释
[1] 妻子离世，丈夫发现自己“被离婚又复婚”
http://baijiahao.baidu.com/s?id=1648703877180656650&wfr=spider&for=pc
[2] 妻子离世，丈夫发现自己“被离婚又复婚”
http://baijiahao.baidu.com/s?id=1648703877180656650&wfr=spider&for=pc
[3] 杀害婆婆、判死刑、越狱逃亡20多年的“油条姐”终落网
https://3w.huanqiu.com/a/a4d1ef/9CaKrnKnzHa?agt=20&tt_group_id=6754963737427313159

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