[ 肖佑良 ]——(2019-12-4) / 已阅6433次

谈张明楷教授《刑法学》第五版伪科学的历史定位

内容提要：法条是行为实体，具有五大统一的属性。先有案例，后有法条。法条的理解，必须结合案例来把握，法条与案例具有等价性。刑法解释学是以法条的虚无缥缈、变动不居为前提的。法条的虚拟化，决定了德日刑法理论及《刑法学》第五版是彻头彻尾的伪科学。

法条是什么，大陆法系内众说纷纭。这是德日刑法学理论多如牛毛的总根源。不同的人，对法条作不同的理解。不同的理解，通过论证的方式形成了不同的理论学说。多种多样的理论学说共存，就形成了一个庞大的理论体系。这个理论体系在世界上流传甚广，非常高大上，唬住了许多人。包括我国不少学者在内，直接就跪倒了。
实际上，德日刑法理论体系纯粹是个纸上谈兵的产物。这个体系不是建立在实践的基础上，不是通过实践总结出来的，而是通过所谓说理论证出来的理论体系。各种理论学说的逻辑出发点，都是学说创始人基于对法条的个人理解。至于个人理解符不符合客观实际，实践检验是被刻意回避、在所不问的。取而代之的，是通过所谓的说理论证来支撑个人理解的成立。显然，包括我国德日派刑法学者在内的许多人，都被德日刑法学者带偏了。没有实践基础，通过说理论证出来的理论学说，根本就是靠不住的，必然有人会提出其他理论学说来抗衡，谁也不能说服谁。结果就是，学派之争应运而生，多种理论共存。这些理论的共同点，本质上都是以偏概全，都不能通过实践进行检验，与盲人摸象寓言故事中的盲人各自坚持的理论一模一样。
法律是实践的描述，法条是行为实体。先有实践，后有法律，没有实践，就没有法律。成文法与判例法，只是表现形式不同，成文法是直接描述社会实践，判例法也是直接描述社会实践，实质内容都是描述具体行为，也就是行为实体。成文法的条文，是针对社会实践中的具体案例，去掉时间、地点、行为人、动机、手段、背景等等要素，使用语言文字将案例中的具体行为直接描述出来的行为实体。法条表达的是行为实体，是客观事物。客观事物的特殊属性，取决于形式与实质两个方面，缺一不可。这是客观事物存在的普通规律。显然，行为实体必然是形式与实质同时存在、不可分割的，也就是形式与实质相统一的。
法条是行为实体，是客观事物。这个发现，这个判断，从根本上动摇了现代西方法学理论的根基。西方现代法学理论的基石——法条不是行为实体，而是人人心中各不相同的“哈姆雷特”。换言之，法条是虚无缥缈、变动不居的。基于此，西方法学理论创设了法律需要解释、法律适用需要三段论的所谓“公理”。法条的虚无缥缈，法条的变动不居，就是法条的虚拟化、去实体化。由于这个原因，西方法学出现人人都可创立学说，通过所谓的说理论证成为理论，理论学说层出不穷的奇观。法条虚拟化，决定了以此为逻辑起点的一系列理论全部是虚拟理论，包括二阶层，三阶层，行为无价值论，结果无价值论，客观归责论，因果关系论，过失论等等。虚拟理论本质上是吹牛论、扯淡论，解决不了实际问题。例如，扩大解释，类推解释，文义解释，历史解释，体系解释，目的解释等等，这些都无法确定解释的边界，都不能保证罪刑法定原则的贯彻执行，当然就没有实际意义可言。这完全是意味之中的事。因为法条是行为实体，是客观事物，客观事物根本不存在解释的空间和余地。
法条实体化后，如何适用法律。法律需要解释的“公理”被否定之后，法律应当如何适用，是必须要解决的问题。答案极其简单。法条是实体，刑事侦查案卷中的危害行为也是实体，目光不断往返于两个实体之间，当两个实体的形式与实质都相同，则两者性质相同，或者价值相等，法条直接适用于案例中的危害行为。这种法律适用方法，具有明确的界限，标准是客观的，一切以事实证据说话，无论是谁执法，都是相同的结果，保证罪刑法定原则严格执行。这种方法确保了法律的统一适用，具有传统解释方法无法比拟的、压倒性的优势。
事实上，法律解释根本无法解决法律适用中的现实问题。例如，“故意杀人的”的罪状，根本解释不了形形色色把人害死的行为。把人掐死，把人推下悬崖摔死，把人毒死，把人溺死，把人烧死等等。再例如，刑法第三百一十三条的拒不执行判决、裁定罪的条文，法律解释根本涵括不了“调解书”。诸如此类的情形时有发生，法律解释之路行不通，早有预兆。如果采用实体比较法，这些问题根本不存在。
司法解释立法解释都是徒有其名。司法解释，立法解释，虽然冠之以“解释”之名，实际上是徒有虚名。所谓的解释条文，根本就不是根据法律文本解释出来的，而是通过实体比较，实体衡量出来的。例如，高法司法解释刑法三百一十三条不包括调解书，人大常委会立法解释包括调解书。按照法律解释字面可能的含义，高法的解释应该是正确的。只是这样的解释结论，显然脱离实际。最终由人大常委会绕开文字解释，采取比较、衡量法直接认定。可见，法律解释，名不符实。
法律的五大统一属性。刑法条文是以行为人为中心，从主客观方面对行为人实施的危害行为进行描述的行为实体，主客观统一是必然的。同时，行为实体是客观事物，具有形式与实质相统一的属性。危害行为作为客观事实，一旦立法，危害行为同时被赋予了价值，实现了事实与价值同时存在，即事实与价值相统一。通常情况下，事实与价值是二元的，但是法律是个例外，法律既是事实，又是价值，两者同时存在。行为规范与裁判规范相统一，这个一目了然。有原则，就有例外。实践证明，任何刑法分则条文都不是放之四海而皆准的，都有例外存在的。有原则，就有例外，是法律世界的唯一逻辑。其他的所谓法律逻辑，例如先客观判断，后主观判断等等，都是瞎吹的。因此，法条具有主观与客观、形式与实质、事实与价值、行为规范与裁判规范等四大统一的属性，都是同一事物，都是一体两面。有原则，就有例外，是指两种不同性质但是相似的客观行为，必然共存。原则与例外必然共存，与四大统一中的同时存在比较接近，将它们合并在一起，就是五大统一。五大统一是罪刑法定原则的具体化，是刑法学知识的主体。刑法学理论知识就只有这么多。因此，刑法适用的关注点，根本就不在理论上，而在于了解与案件所发生领域有关的行业、专业知识上。刑法适用的关键在于准确把握案件事实。这意味着将来学子们学习刑法学理论知识，因其内容很少仅需花少量时间就够了，大量时间需要集中在案例学习上。
张明楷教授的《刑法学》第五版，是我国德日刑法理论追随者结合我国刑法撰写出来的巅峰之作，有一千二百多页，俗称皇太后。该书传承了德日刑法理论的基石及其逻辑，坚持主客观分离，否定法条主客观相统一，坚持事实与价值二元论，否定法条事实与价值相统一，坚持形式是形式，实质是实质，否定法条形式与实质相统一。第五版前言中写道：“刑法典独一无二，解释者成千上万，每位解释者心中都有一个哈姆雷特”。显而易见，皇太后认为法条是虚无缥缈、变动不居的，否定法条是行为实体，否定法条是客观事物。因此，《刑法学》第五版其实是地地道道的神学，信则有，不信则无，不是科学。笔者认为《刑法学》第五版彻头彻尾是伪科学，不具有可重复性。科学的东西，都是可重复的，都是有章可循的。如果烧毁第五版书稿，重写一遍，作者本人都是无法重复的。也就是说，这是一本脚踩西瓜皮，滑到那里是那里的著作。书中体现作者个性化特征的观点，无一例外，都是经不起推敲的。
关于二阶层的犯罪论体系。客观违法，主观有责，两大支柱构建的二阶层体系，源于西方刑法学者对两个世界的理解，外部世界代表客观，内部世界代表主观，主观与客观是对立的。然而，行为一旦实施，内部世界就打印在外部世界上，行为本身成为独立的客观事物，成为主客观相统一的行为整体。另外，行为人实施行为时，的确存在内部世界。问题是这个内部世界，除了行为人到案后自己陈述外，是没有办法取证予以印证或者证明的。如果使用客观行为印证行为人的陈述，等同于承认主客观相统一，就背离德日刑法理论的根基了。二阶层客观违法支柱，实际上是主客观统一的；二阶层的主观有责支柱，无法取证进行直接判断，没有可操作性。因此，二阶层体系除了空对空，纸上谈兵，别无选择。
关于防卫意识不要说。对于正当防卫条文的理解，绝不允许只停留在条文本身的字面意义上，而应该联系产生该条文的典型案例来把握。不管是那个国家最先立法，法律条文的产生，必然有一个典型的案例与法条相对应。第五版鼓吹的防卫意识不要说，其理论基础是西方学者虚拟的偶然防卫案例。且莫论第五版作者坚持的偶然防卫无罪说站不站得住脚，从实践的角度看，立法者绝对不可能是根据偶然防卫案例产生正当防卫条文的，一定是根据典型的正当防卫案例抽象出来正当防卫条文的，一定是以行为人为中心，是具有正当防卫意识的。因此，第五版的所谓的正当防卫不要说，没有实践基础，是天马行空。
关于公开盗窃说。对于盗窃罪状的理解，必须考虑条文的来龙去脉。条文中使用“盗窃”用语，当然是借鉴了我国法律文化传统的。结合现实中典型盗窃案例的实际情况，“秘密窃取”确定是我国盗窃罪的本质特征，这是勿庸置疑的。第五版鼓吹公开盗窃学说，照搬照抄日本人。日本人没有抢夺罪，他们承认公开盗窃，不会产生问题。我们就不同了。我们有抢夺罪立法，如果承认公开盗窃，区分是不是被害人紧密占有的财物，有时就会成为大难题。相反，坚持秘密窃取，即自以为是秘密的，司法实践不存在任何难题。因此，公开盗窃学说，没有实践基础，除了标新立异，带来司法实践的难题，没有任何实际意义。
关于效用侵害说。对于故意毁坏财物罪的理解，同样要结合产生该法条的典型案例来把握。否则，理解就没有实践基础，就是想当然的产物。该罪状立法时使用“毁坏”用语，对应的具体案例，财物必然是达到毁坏程度的情形。显然，根本不存在“效用侵害”取代“毁坏”的余地。不然就背离了立法初衷。然而，《刑法学》第五版主张“效用侵害”取代“毁坏”，不仅直接违反了罪刑法定原则，而且显著扩大了故意毁坏财物罪打击的范围。实际上，财物效用减损了，如果达不到毁坏程度，采取民事赔偿手段，绝大多数情形都是能圆满解决的，根本不需要动用刑罚。难道财物比自由更重要？显然，效用侵害说没有案例依据，没有实践基础，不符合我国立法精神，是照搬日本人的。
《刑法学》第五版是我国刑法解释学说之集大成者。除了上述例举的学说，还有大型拖拉机解释成汽车，二人以上共同“去”故意犯罪等等。第五版所有学说的基础和逻辑起点，都是以法条虚无缥缈、变动不居为前提的。基于前述理由，笔者将《刑法学》第五版打上伪科学的铅封，试问天下谁敢开起铅封？法条是行为实体，是客观事物。先有案例，后有法条，法条与案例具有等价性。对法条的理解，必须结合产生该法条的具体案例来把握，回归行为实体。这是刑法学理论摒弃德日刑法学伪理论，走上科学发展轨道的必由之路。《刑法学》第五版一方面承认目光在规范与具体行为之间不断往返，另一方面又否定法条是实体，是自相矛盾的。只有承认法条实体化，规范与案例之间，也就是实体与实体之间，才能承载目光不断往返的事实发生。否则，目光往返是无法想像的。人类社会已经发展到二十一世纪了，刑法解释学这种伪科学竟然是法学院的坐上宾，简直就是大雅之堂的耻辱。当然，对于意欲玩弄权术、玩弄法律的掌权者，任意解释法条的刑法解释学才是最符合其心意的工具。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良