[ 卢庆波 ]——(2019-11-6) / 已阅4919次

外资三法将废止，外资有限公司在组织形式上将有何大变化？（之七）


作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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前言：《外商投资法》于2019年3月15日正式颁布，并将于2020年1月1日起施行，而《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》也同时废止。《外商投资法》第三十一条规定:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。意味着外资与内资的公司组织形式将统一。本文主要探讨《中华人民共和国中外合资经营企业法》（下称：合资经营企业法）废止之后，中外合资有限公司在适用《公司法》过程中有何大变化，同时试图解答中外合资有限公司“组织转型”的困惑。供参考。

关键词：中外合资经营企业法 外资企业法 中外合作经营企业法 外商投资法 公司法

续上一期

（九）经理的设置和产生方法以及职权范围发生变化。
1、关于经理设置的变化。
（1）中外合资经营企业法实施条例硬性规定设置总经理、副总经理。该条例第35条规定：“合营企业设经营管理机构，负责企业的日常经营管理工作。经营管理机构设总经理1人，副总经理若干人。副总经理协助总经理工作。”可见设置总经理和副总经理是必备的。这实际上是中外合营方平衡权力的需要。
（2）公司法规定有限责任公司的经理（注意，在法律上称谓发生了变化，即相当于总经理）可设置，也可以不设置，完全由公司股东们自由决定。该法第49条规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”那么对于股份有限公司呢？该法第113条规定：“股份有限公司设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”可见，股份有限公司根据法律规定要设置经理。主要原因是股份公司相对一般有限公司而言，规模较大，公众股东较多，设置经理岗位使管理机制更健全，从而更好地保护中小股东的利益。至于副经理是否设置？提名权交给了经理，最终是否聘用则交给了董事会来决定。
2、关于经理的产生方式发生了变化。
（1）合营企业法规定正、副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任。合营企业法第6条规定：“正副总经理（或正副厂长）由合营各方分别担任”。由此可见该法规定是委派制，即由合营企业各方分别派出。但是，这里需要说明的是合营企业法与实施条例有一点冲突。请看，实施条例第37条规定：“总经理、副总经理由合营企业董事会聘请”。不难看出，条例作为法规却更改了上一层的法律，让我们无所适从，不禁要问，究竟听谁的？
（2）公司法规定了经理的产生由董事会选聘。公司法第49条规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。”
3、经理的职权范围发生了变化。
（1）中外合资经营企业法实施条例将总经理的职权法定化，企业自主空间较小。该条例第36条规定：“总经理执行董事会会议的各项决议，组织领导合营企业的日常经营管理工作。在董事会授权范围内，总经理对外代表合营企业，对内任免下属人员，行使董事会授予的其他职权。”按照条例，经理的职权归纳如下：
A条例规定的法定职权；
B董事会授予的其它职权。
（2）公司法仅将经理的职权示范性地列举而非法定化，更多地交由章程规定，更为重要的是规定章程优先于公司法的规定！该法第49条规定：“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或者解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：
（一） 主持公司的生产经营管理工作，组织实施董事会决议；
（二） 组织实施公司年度经营计划和投资方案；
（三） 拟订公司内部管理机构设置方案；
（四） 拟订公司的基本管理制度；
（五） 制定公司的具体规章；
（六） 提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人；
（七） 决定聘任或者解聘除应由董事会决定聘任或者解聘以外的负责管理人员；
（八） 董事会授予的其他职权。
公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。
经理列席董事会会议。”
由以上规定可见，公司法规定的经理职权更为广泛和具体，企业的自主空间更大。归纳如下：
A公司法列举的经理职权；
B董事会授予的其它职权；
C章程规定的其它职权。

4、律师提示：如何理解公司法49条关于经理职权范围中“公司章程对经理职权另有规定的，从其规定”？笔者的理解是章程优先于公司法的规定，即章程可以修改公司法第49条的规定。公司法列举经理的职权，仅供各企业参考，各企业应根据自己的实际情况而在章程上制定经理的职权。建议除在章程上规定外，具体操作可以制定《总经理工作细则》。

（十）合营企业中的中方身份发生变化：自然人、合伙企业等非企业法人也可以投资中外合营企业。
1、大家可能不知，按照合营企业法的规定，自然人是不可以作为合营企业的中方合营者的，无法人资格的企业或组织同样不行！合营企业法第1条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司、企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司、企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业。”大家看了有何感想？外方股东可以是个人，中方股东却不可以是个人，这不是明说外方可以享受超国民待遇，国民却不可以？其实这不难理解的，当时是改革之初，立法者是保护弱小的国民，用心良苦呀。
实际上，不但个人不可以作为中方合营者，连无法人资格的企业或组织也不行。根据1987年颁布的《对外经济贸易部、国家工商行政管理局关于严格审核举办中外合资经营企业中方法人资格的通知》规定，非企业法人或不具备法人资格的组织一律不可以作为中方企业与外方签订中外合营企业的合同，否则不予审批。
2、公司法并未限定股东的身份，可以是个人，也可以是合伙企业等。历史在不断地进步！笔者提醒各位：有权利并不代表你用了会更好，相反，有些权利不用为妙。为什么？笔者在第3点会说到。
3、律师提示：作为中方合营者，虽然公司法不再限定个人直接作为股东，但笔者建议还是成立有限公司或其它合伙企业投资合营企业为上策。
理由如下：万一生意上失利，你个人很容易直接成为被告，由于我国是实行夫妻财产共有制，你妻子也会受到牵连。还有，我国现行制度没有个人财产破产制度，意味着你一旦失败就可能永世不得翻生。相反，如果以公司作为合营者，被告的是公司，一般很难牵涉到个人，更不用说配偶了，况且可以破产，与个人财产形成一道防火墙！
需要说明一下，笔者不是告诉你做生意前就起“歹心”，而是告诉你作为老实人做生意时，也同样注意生意风险！记得做生意前做好“防火墙”！
完……

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