[ 警界律师 ]——(2019-10-29) / 已阅7034次

10月18日，最高人民检察院检察长张军在北京大学作“中国特色社会主义司法制度的优越性”专题讲座时，提出了“可捕可不捕的，不捕。可诉可不诉的，不诉，可判实刑可判缓刑的，判个缓刑好不好啊？”的要求，引来舆论一片赞扬声。其实，今年年4月9日，张军检察长在最高检领导干部业务讲座上就已经提出。可能是场合或者媒体宣传关注度的差异，当时未引起关注。
对于讲话，笔者认为可以解读出三层意思：一是提倡一种新的检察司法理念。针对民营企业家群体要慎重，在法律允许的框架下要适度从轻，避免给企业家带来冲击，也影响社会经济发展的大局。这是在党中央不断强调改善营商环境大背景下，具有特定的重要意义。二是在司法实践中，存在与此相悖的司法行为。实质上，在可选择性的情形下，“捕、诉”可能更是一种常态。这与现代司法理念不相适应，需要呼吁整改。三是现行刑事法律规范，无论是实体还是程序上，都还存在不健全、不明确、不完善的方面，并因此导致同一部法律规范、同一个案件事实，由于不同的司法机关和司法人员承办，就可能出现重大差异的结果，即捕或不捕、诉或不诉、缓或不缓，而且无论哪种结果在实体法的要求和办案程序上都是符合法律规定，表面上都是体现了司法的“公平正义”结果。
张军检察长的讲话之所以能够引起热议，因其体现了新时代中国社会特色社会主义司法理念要求，切中时弊地指出目前基层司法中存在的不足，让人进一步审视现实、深思原因，探求解决的方法和途径。同时笔者认为，另一个重要原因是符合人民群众对于司法的新期待。从全面依法治国高度出发，这种理念不是针对某个特殊群体，不单是检察机关，也不仅仅是在批捕、起诉环节，这种理念贯穿于刑事司法的全过程。特别是公安机关作为刑事司法的最前哨、主力军，是多数刑事案件立案侦查、刑事强制措施的第一关，更应该贯彻这种理念。比如在采取拘留措施时，坚持“可拘可不拘的，不拘”。事实上，司法实际距离这一理念的要求尚存很大距离。这一点似乎也得到了某些印证。知名法学家兼律师徐昕在其微信公众号发出了《张军检察长的话很好但为什么有的检察官不听？》慨叹，并列举了其参与的几起涉及民营企业家犯罪辩护情况作为证明。
从另一个角度看，法律规则应当具有确定性，不仅形式、内容确定，更重要的是结果的确定；只有结果确定的法律规范才有可预测性，才会成为人们行为的指引和规范。特别是刑事法律规范，涉及到人身自由和重大财产安全等事项，就更应该是具体、明确，具有最高的刚性。实践中出现可选择性执法现象的存在，反映出法律规范缺乏有效的刚性，还需要进一步明确性。比如，相关拘留、批捕、起诉等规定，不同的人在理解适用条文上可能会产生差异，拥有很大的自由裁量空间。理论上说，如果从公平正义角度出发，这种空间和自由裁量权的存在不仅是合理的，而且是必然的。但就目前我国环境，法治观念远没有深入人心、融入人的意识，没有成为司法人员一种信仰的前提下，这种空间和自由权力，可能体现出来的就是司法行为的随意和擅断甚至被滥用。
目前，我国司法环境尚不尽人意。司法公正除会受到来自上级及领导、亲朋等外来的影响和干预外，也仍然存在一些难以克服的因素。一是挥之不去的打处数、批捕率、起诉率等等五花八门的考核指标，以及维稳的压力，让司法人员不得不多逮捕、多起诉。二是由于法律缺乏明确的禁止性规定，“拘、捕、诉”成为司法选项时，为了规避不拘、不捕、不诉可能引起的上访、执法监督检查等带来的职业风险，司法人员就会趋利避害，选择“拘、捕、诉”等“安全”措施，确保自身不会因为放纵、失职渎职被追责。三是公检法机关法律监督制约关系不够落实，甚至沦为一种形式。理论上公检法三机关有相互配合、相互制约、相互监督关系，可司法实践中，公检法机关司法人员多数生于斯长于斯，长期处于一个生活环境中，客观上形成一个生活乃至利益共同体。一般而言除非有强大的外部压力推动，不会主动去过多干预对方行为。同时，由于法律本身的规定模糊，也很难认定某个案件拘错、捕错和诉错。反之，当司法权力受到某种不当干预时，拘留、逮捕、起诉等等，又会成为徇私枉法的手段，让当拘、应捕、该诉的嫌疑人逃脱法网。近来，全国各地扫黑除恶专项斗争中不断查获的黑恶犯罪及其保护伞，都证明黑恶犯罪都是在各类“保护伞”的呵护纵容下滋生、发展壮大的。如上海杨浦区政法委书记、法院院长、公安局副局长先后被查窝案、哈尔滨市政法委原书记、退休检察长等多名政法机关领导窝案等等不一而足。对于某些案件由于某种外力或偶然因素的影响和干扰，公检法的监督制约机制就会“失灵”，案件从立案侦查、批捕起诉直到审判，都会沿着错误的轨道持续发展，最终成为冤假错案。可以说，每当出现一起冤错案件，公检法三家都难辞其咎。也正因为这个利益共同体的存在，实践中要纠正冤假错案多事阻力重重，难于上青天。
有鉴于此，从立法、执法、司法各环节不断完善，对落后于社会发展需求的法律法规及时修改和废止，减少法律本身不明确产生的问题，堵塞司法随意性漏洞，防范司法不公、司法腐败问题。让司法给每个公民带来的，是对自己行为后果相对确定的可预测，而不是因人而异、因时而变的恐慌与期待。
1、在实体法层面，完善刑事立法，最大限度地减少和避免公权力对于私权的侵蚀和侵犯。刑法具有谦抑性，刑罚对于一些刑民交叉的案件的介入，更应当恪守审慎和迫不得已的原则。不论是刑法还是相关司法解释，对涉及市场经济企业经营行为中侵害市场交易和经济、金融管理秩序公共法益，但不会危害重大国际民计民生影响社会秩序，且有明确的被害人的案件确定为为自诉案件，明确的公权力介入范围及程序。诸如职务侵占、骗取贷款、合同诈骗、挪用资金、侵犯商誉等常见经济犯罪，应当遵循受害人首先自我追偿、民事诉讼的司法救济前置程序。当受害人提起民事诉讼对方当事人故意逃避或者经法院审查初步确认涉嫌犯罪的，再由法院移交公安机关立案侦查。以此隔断侦查机关与当事人之间的利益关系，有效阻却滥用权力插手经济纠纷，最大限度地保护公民、法人特别是民营企业的合法权益，避免查一案、抓一人、倒闭一家企业、失业一批人的局面。司法实践中，这些类型的案件相当部分是企业股东之间经营纠纷、商务伙伴之间或商家与消费者之间产生纠纷，其中一方向公安机关报案，意图借助公权力之手打击报复对方。比如最初来源即是著名的“郎顾之争”影响中国资本市场的顾雏军案、最终引起最高检介入的“鸿茅药酒滥用公权力跨省抓捕案”、 最高法改判无罪赵明利合同诈骗案等等。另一方面，按照现行规定当事人报案，公安机关就必须受理调查，否则也会受到投诉追究，这就让不法行为有了选择性执法插手经济纠纷的借口和可能；反之，如果对于报案置之不理，就可能因为不作为被投诉、举报陷入两难境地。事实上，由于市场及经营行为的复杂性，报案人为了打击对方就可能会隐瞒有利于对方的证据，或者本身证据资料就严重缺失，很多案件都构不成犯罪却因此耗费大量人力物力；企业也因侦查的介入、强制措施的实施，受到严重影响甚至破产。
2、在程序法层面，完善相关羁押制度，建立以非羁押为原则羁押为例外，以及嫌疑人沉默权和律师见证制度。在刑事实体法上，疑罪从无的理念已经被社会多数人接受。案件事实存有疑点的，一般都会做出有利于被告人的就判决。在刑事程序法上，虽然“未经法院依法判决，对任何人都不得确定有罪”是《刑事诉讼法》确立的一项基本原则。在的诉讼程序中的涉及嫌疑人被限制人身自由的拘留、逮捕等羁押性强制措施时，却没能体现出“存疑有利于被告”现代司法理念。这实质上是司法机关从有利于保障诉讼程序的顺利进行，实质上是有利于自身工作为出发点，而忽视了嫌疑人被告人的权益，有必要从立法层面进行修改完善。一是进一步细化法律拘留、逮捕等羁押性强制措施的标准，坚持保障诉讼程序顺利和保护嫌疑人权利并重的原则，坚持“社会危险性”的基本标准，除对于危害国家安全、恐怖主义和黑社会性质有组织犯罪外，特别是对于破坏市场秩序经济犯罪、因民间纠纷引起的犯罪等等，原则上不得采取羁押性措施。建立存疑有利于被告人的原则，对倒置案件程序性规范的证明责任，司法机关认为需要采取羁押性措施的，应当有证据证明。特别是结合认罪认罚制度的实施，凡是认罪认罚的嫌疑人原则上不采取羁押措施。二是建立嫌疑人沉默权和律师在场见证制度。在口供为王的环境下，刑讯逼供就成为侦查人员办案的捷径。嫌疑人沉默权和律师在场见证，可以从制度上彻底杜绝了司法人员刑讯逼供的行为动力。这种让因违法规则行为无效的规则，比事后追责给执法人员带来的影响和冲击更现实具体，同时也促使执法人员积极采取其他合法有效的方法。随着科学技术的快速发展，刑事侦查的各种技术及手段日新月异日臻成熟，侦查人员水平日益提高，对存在与现实社会和网络空间的各种痕迹物证的搜集、提取能力显著提高，完全可以满足案件“零口供”破案定罪的需求。同时，认罪认罚从宽处理程序的实施，也给司法机关提供了有效手段。
3、司法层面，进一步强化律师在刑事诉讼中的作用。公检法机关犹如一架庞大的机器代表着国家强制力，而嫌疑人作为个体在其面前显得尤为渺小和脆弱，需要有律师的全程参与提供帮助，以抗衡公权力可能带来的伤害。但现实中，不仅社会公众对律师的作用不理解，即便在司法人员中也存在着视律师为坏人帮凶，是为犯罪分子说话，影响干扰办案等片面认识；更有甚者认为律师是拿了嫌疑人、被告人的钱，羡慕嫉妒高额的律师费而心生不平。从看守所会见到法庭辩论等环节都出现了一些不尊重、不支持配合律师工作，甚至故意刁难的现象。正如著名律师斯伟江说，中国的刑辩律师，原本是公检法三缺一拉来搓麻将的，但规定律师不能糊。这或许是一句戏谑之语有些言过其实，但是在一定程度上反应了中国刑事辩护律师的尴尬与无奈。究其背后深层次的原因，是司法文明之之落后，少数司法工作人员缺乏新时代司法理念所致。
实际上， 法律共同体不可或缺的一员，律师在全面建设法治国家中承担着十分重要责任，特别是在嫌疑人权利保护方面的举足轻重不可或缺。虽然刑事诉讼法也明确规定，侦查人员既要搜集嫌疑人有罪证据，也要搜集嫌疑人无罪、罪轻的证据，可事实上侦查、起诉人员人员打击惩罚犯罪的自我角色定位，决定了他们很难做到这一点。律师受嫌疑人被告人的委托承担辩护职能，无论是法律责任还是道德义务，与侦查、起诉和审判人员有着根本的不同，可以制约平衡司法公权力，及时发现纠正错误，减少和避免冤假错案的出现。
强化律师的辩护职能，除依法保障辩护人会见、阅卷、收集证据和发问、质证、辩论辩护等权利，尚需进一步松绑，赋予律师更多更大的权力。一是废除刑法第306条关于辩护人代理人毁灭、伪造证据，帮助当事人毁灭、伪造证据罪。这是一个争论已久的话题。这条被称为专门为律师量身定做的法律，成为悬在在广大律师头上的利剑，也确实被一些机关用来“对付”不听话的律师对手。例如，最近被热议的因为在看守所会见委托人被民警听出来熊昕律师“伪证案”就是很好证明。二是保护律师调查取证权。由于第306条的存在，又缺乏明确的律师调查取证规范，多数律师对调查取证避退三舍，担心一旦陷入就自身难保，严重影响了辩护效能。如果律师调查取证工作能够得以充分实现，嫌疑人沉默权和律师在场见证制度得以实施，许多“可拘、可捕、可诉”案件模棱两可的事实就会变得更加清晰，变成确定的“不可拘、不可捕、不可诉”，也就免去了司法人员的费心思量。三是庭审中律师的言行不受非法追究，充分保护律师在法庭上的辩护权力。对此，相关法律司法解释虽然都有相关规定，可是在现实庭审中，律师始终是弱势地位，法庭调查询问、举证质证、发表辩护等还是受到制约，律师辩护权与公诉权远远没有达到平等对待，法庭有意无意打压律师是司空见惯的现象。
当前，正在召开的中共十九届四中全会的主题，就是研究坚持和完善中国特色社会主义制度、推进国家治理体系和治理能力现代化若干重大问题。不断推进中国特色社会主义司法文明建设，是推进全面依法治国方略的必然要求和结果。努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义，解决影响司法公正和制约司法能力的深层次问题，是每个法律人的职责和使命。