[ 肖佑良 ]——(2019-10-28) / 已阅3923次

论法学理论问题及刑法学的重构

内容提要：法条虚拟化是西方法学理论最大的问题。中华传统法律文化伟大复兴正当其时。
法律是什么？不同的人，不同的理解，众说纷纭。
法律是实践的产物。先有实践，后有法律，法律是对社会实践的描述。有什么样的社会实践，就会有什么样的法律。人们把社会实践中的某些行为类型，通过案例（判例法）或者法律条文（成文法）上升为法律，作为治理国家、维护社会秩序的重器。由于社会实践是客观的，法律本身必然也是客观的。
以刑法第三百零八条之一为例，“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人，泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播或者其他严重后果的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”。
该法条产生的背景，是在一波三折的聂树斌案复查过程中，代理律师陈光武、杨金柱等人将聂树斌案的案卷材料公布在互联网上，结果使得聂树斌案的案情全国都知道了。相关部门要规制这种行为，于是《刑法修正案（九）》将其纳入其中。
为了简便，我们把注意力集中在陈光武、杨金柱等人当时的行为上，就会发现刑法第三百零八条之一就是：诉讼代理人泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息，造成信息公开传播的。此处的前后两句话，从第一个字开始，到最后一个字结束，是一个不可分割的行为整体，对应了陈光武、杨金柱等人实施的在互联网上公布案卷材料的动态的行为整体。这个行为整体具有不能拆分的属性。与“太阳”，“地球”，“五粮液”，“千里之行，始于足下”等表达方式一样，不允许拆分成为字词句作碎片化的理解，必须作为行为整体对待。否则拆分之后，性质就完全改变了，“太阳”，“地球”，“五粮液”，“千里之行，始于足下”等本身含义就丧失了。可见，法条是实体，对应的是客观事物，是不可分割的动态的行为整体。
法条有且仅有唯一内涵。法条是对客观事物的精确描述，法条有且仅有唯一内涵是必然的结论。决不可能存在两种以上的内涵。因为使用相同的语言，对同一客观事物进行描述，只有一种描述是精确的，不可能有两种以上描述都是精确的。如果对法条产生歧义，解决分歧的唯一正确途径，就是回到产生该法条的具体案例中去。因此，所谓的法律解释（意味着两种以上内涵共存），从当初提出之日起，就是个伪命题，以讹传讹，流传至今。
法条是实体。这个判断符合客观实际，具有极其重要而深远的意义，将对现代西方法学理论体系产生革命性的影响。法律回归实体后，实践是检验真理的唯一标准，就可以在法学领域得到推广应用。未来的法学理论，不仅会彻底改观，而且大为简化，尤其是让人不堪其扰的德日刑法理论，将得到全面清理和淘汰。这是不以人的意志为转移的。
现代西方法学理论，最大的问题就在于，法条被人为地虚拟化。也就是说，法条不是实体，是不能够被检验的。法条是什么？没有共识，人人都可以有自己的理解。这就是德日刑法理论各种学说产生的总根源。行为无价值论与结果无价值论之争，形式的刑法观与实质的刑法观之争，等等，不一而足。这些五花八门的理论学说，与盲人摸象寓言故事中的瞎子们一模一样，只摸到了大象的一个方面，然后个个理直气壮，各不相让。实际上，它们都是以偏概全的虚拟理论，法条虚拟化是它们共同的基石。
法条虚拟化带来的问题无法解决。首先，法律需要解释，就是法条虚拟化。问题是，如何解释才是符合罪刑法定原则的，没有办法找到精确的衡量标准。更糟糕的是，从可能的字面含义出发，“故意杀人的”罪状，无法涵括现实中形形色色的杀人行为。“故意杀人的”罪状，来源于现实中有人用刀把他人杀死的客观事实。“故意杀人的”立法后，现实中采取各种各样手段把人弄死的客观行为，例如把人烧死，把人掐死，把人溺死，把人毒死，把人推下悬崖摔死等具体行为。如果使用法条解释，从罪状“故意杀人的”字面可能的含义出发，根本不可能将这些具体行为包含其中。其次，基于“法律需要解释”，催生了三段论，成为法律适用的思维模式。然而，三段论的实质是什么，没有人能够得出让人信服的答案。现实中绝大多数案件，根本不需要三段论，三段论与司法实践不相吻合。为了自圆其说，法学家又杜撰出来一个三段论的倒置来，鼓吹什么先有结论，后有大小前提不违背三段论。当然是自欺欺人的。在绝大多数情形下，三段论根本用不上。可见，三段论不是法律适用的思维模式。对于三段论，西方法学理论陷进沟里了，我们也被带到沟里了。
法条是实体，具有五大统一属性。法条具有主客观相统一，形式与实质相统一，事实与价值相统一，行为规范与裁判规范相统一的属性，再加一个：有原则，就有例外。从某种意义上说，有原则，必有例外，也可以说是有机统一。前面四个有机统一，特指两者同时存在，针对同一事物；后面的原则与例外的有机统一，针对原则与例外两个不同性质的事物，有原则，必有例外，如影随形。这五大统一，是从实践中归纳出来的，符合司法实践，代表了罪刑法定原则的具体内涵。
主客观相统一是刑法分则主要特色。与民法、商法、行政法不同，刑法分则的特殊性主要体现在主客观相统一。刑法分则条文都是主客观相统一的，与前述刑法三百零八条之一一样，都是对客观事实的描述，本身就是客观存在的行为实体。犯罪行为一经实施，假如我们有监控录像拍摄了这个行为实施的全过程，客观行为必定是主客观相统一的动态的行为整体。现实中公安机关立案侦查的对象，只能是这个主客观相统一的行为整体。刑事案件侦查中，根本不会考虑阶层体系中的有责性（对应行为人实施犯罪行为时的内心世界）证据的取得，原因就在于，客观上不可能取得有责性证据进而判断有责性。勿庸置疑，所有实务案卷材料中，证据材料能够证明的，就是主客观统一的危害行为。
形式与实质的有机统一。法条行为是实体，必然是形式与实质相统一的。这是客观事物存在的普遍规律，无须赘述。然而，我国有学者把形式与实质割裂开来，鼓吹形式解释论或者实质解释论，实质就是把法条的形式与实质割裂开来，也是法条虚拟化的具体表现之一。形式与实质如影随形，是不可分割的。我国刑法学者竟然犯了这种幼稚的错误，匪夷所思。
事实与价值的有机统一。一种行为，本身是事实，一旦立法之后，这种行为本身，就被赋予了价值，成为裁判规范，造就了事实与价值同时存在的属性，也就是有机统一。举个例子，强奸行为本身是事实，立法后，强奸行为被赋予了价值，实现了事实与价值的有机统一。换言之，在法律范围内，事实与价值两者合二为一，有机统一。西方法学坚持事实与价值二元论。通常情况下二元论是正确的，问题就在于二元论存在特殊的例外——法律是事实与价值有机统一的。这种属性，使得现实生活中形形色色的强奸行为，与立法时相应的强奸行为（规范），两者比较，价值相等或者性质相同，直接适用规范，判决成立强奸罪。这里是把实体（规范）与实体（案件事实）直接比较，目光往返，价值相等或者性质相同，规范就可以直接适用于该案件事实。这就是直接定性法。
有原则，就有例外。它既是刑法犯罪论体系的内在逻辑，决定了犯罪论体系的架构，也是法律世界的唯一逻辑。法律逻辑，就是法律适用的逻辑。法律适用的模式，就是认定原则，排除例外。需要强调的是，原则与例外，两者是完全不同的事物。故意杀人，正当防卫杀人，两者是性质完全不同的行为。无论是形式与实质，都是不相同的。认为正当防卫杀人也符合故意杀人构成要件的该当性，也是法条虚拟化的表现。法律适用模式之所以要排除例外，是因为例外在形式上与原则非常类似，容易产生误判。因此，犯罪论体系必须配备出罪机制，把误判的例外情形再剔除出来。德日刑法理论为了排除例外情形，整个理论体系搞得非常复杂，原因就在于法条虚拟化，导致三个阶层全部虚拟化，无法检验真伪，结果所有的虚拟理论共存。德日阶层体系唯一可以借鉴的地方，就是三阶层排除例外的功能设计。
四要件体系的重构。借鉴德日理论，修改后的四要件犯罪论体系，认定犯罪，排除例外，非常简便，易学易会。从苏联引进来的四要件，实际上是个半成品，并没有克服三阶层固有的缺陷——主客观分离，法条仍然处于虚拟化状态。但是四要件经修正后，主客观两个要件实现实体化，客体要件内部引入附随因素，四要件体系就能够实现所有案件的处理，与司法实践完美结合。修改后，四要件原来的不足，得到全面弥补，我国德日派刑法学者先前对四要件所有的批判和攻击，全部烟消云散。
法条是主客观统一的动态的行为实体，四要件排序必须把主观方面与客观方面合并，作为第一组，对应的是原则；由于例外情形，必然存在附随因素，四要件要增加排除例外的功能，需要在犯罪客体要件中引入附随因素，附随因素产生正能量，可以抵消危害行为的负能量，犯罪客体演变成为犯罪客体（负能量+正能量）。结果四要件修改后成为：
第一步：客观要件+主观要件（主客观相统一）
第二步：客体要件（负能量+正能量），主体要件（责任能力）
修改后，四要件具备了排除例外的出罪功能。具体操作非常简便：百分之九十以上的案件，没有附随附随因素，只要主客观统一，直接定罪，直接得出结论，第一步判断完成就结束了。只有少量的例外情形，需要进行第二步的判断。凡是例外情形，必然存在附随因素。例如不法侵害，紧急险情，职务行为，安乐死，亲亲相隐，被害人承诺，天津张老太摆摊持有气枪，王立军收购玉米案，为了修路非法制造炸药案等等。这些情形或者案件存在某种附随因素，产生正能量，可以抵消第一步危害行为产生的负能量，抵消后，客体要件便不再具有成立犯罪所要求的社会危害性，从而不成立犯罪。修改后的四要件，不管是普通案件，还是疑难案件，都达到了理论与实践的完美吻合。普通案件，我们的目光往返于规范（实体）与案件事实（实体），只要两者价值相等或者性质相同，也就是主客观统一，规范直接适用于案件事实。普通案件没有附随因素，只考虑第一步就够了。对应现实中案卷阅完，定性随之确定。疑难案件，在第一步判断之后，需要进一步考虑附随因素及责任能力因素，也就是第二步客体要件与主体要件，综合权衡全案情况得出结论。例外情形，具有明显特征，即入罪不符合天理人情，比较容易判断。有原则，就有例外，意味着例外本身就不属于原则适用的范围。显而易见，修改后的四要件体系，借鉴了国外有益经验，完善了例外排除功能，实际就是中华传统法律文化的行为整体判断模式的回归，操作简便，易学易会，免去了德日阶层体系繁琐理论的困扰，具有压倒性的比较优势。
三阶层与二阶层，都是以主客观分离为基石的虚拟理论。行为人实施犯罪行为时，的确存在外部世界和犯罪人的内心世界。问题是，三阶层或者二阶层的主观内心世界，至今仍然是无法取证证明的。就算是被告人老实交侍，也是无法得到其他证据印证的。德日刑法学者失误的地方，他们始终没有搞明白，行为人实施的客观行为本身，包含了行为人内心主观世界的内容。客观行为本身就是主客观相统一的。只需要把客观行为实施过程中的行为细节侦查清楚，判断犯罪成立与否就已经足够了，根本不需要单独考虑犯罪人实施犯罪时的主观内心世界（考虑也不具有现实可能性）。例如，我国学者认为，故意杀人，故意伤害致人死亡，过失致人死亡，这三个罪名必须要借助主观内心世界才能区分。这暴露了我国刑法学者没有实务经验的缺陷。实际上，这三个罪名所对应的客观行为，只要查清楚行为本身的动态过程及其细节，我们确定无疑地会依据客观行为准确判断出行为人是故意杀人，是故意伤害致人死亡，还是过失致人死亡。可见，西方刑法理论的支柱之一有责性，纯属画蛇添足。
阶层体系沦为虚拟理论，学派学说众多，看上去枝繁叶茂，根深蒂固，书本越来越厚，其实都是唬人的纸老虎。原因就在于虚拟理论，都是以偏概全的，仅在片面的范围内有一定道理。这就是德日刑法理论学派之争的实质。问题就在于，虚拟理论是无法检验的，谁也说服不了谁，多种虚拟理论共存是必然的。用盲人摸象来形容德日刑法理论学派之争，是非常恰如其分的。糟糕的是，这些虚拟理论耗费研习者大量的时间精力，使大家在错误的轨道上反复绕弯子，严重束缚了刑法研习者法律适用水平的提升。
三段论的实质是价值衡量。大前提（规范）本身是实体，小前提案件事实本身也是实体，大小前提比较，两者价值相等或者性质相同，结论就是规范适用于案件事实。所谓的目光在规范与案件事实之间不断往返，其实就是价值衡量。需要强调的是，目光往返，必定是在两个实体之间往返。否则，目光往返无法实现。三阶层或者二阶层都是主客观分离的，客观上做不到或者无法实现目光往返。仅此而言，可以证明我国鼓吹三阶层或者二阶层的刑法学者，学术立场自相矛盾，一方面认可目光往返，另一方面承认法条需要解释（虚拟化）。
成文法与判例法。法条回归实体后，成文法与判例法，只是表现形式不同，其实是同一事物，彼此可以替代，而且犯罪论体系也一样。上述修改后的四要件，与英美法系的双层次体系几乎一模一样。同样，德日流行的三阶层体系修改后，同样与英美法系的双层次结构雷同。它们都是“有原则，就有例外”的架构。笔者预言，未来全球法律体系都将在此基础上走向一体化，简便化。
关于因果关系。因果关系也被搞得非常复杂，让人云里雾里的。事实上，刑法上的因果关系非常简单，除了极少数情形外，永远是直接因果关系。对客观事实进行描述时，一定是考虑直接因果关系产生法条的。否则，法条不可能撰写出来的。例如，故意伤害致人死亡，特指故意伤害行为本身直接导致被害人死亡结果发生的情形。决不能把被害人因疾病发作直接导致的死亡结果归责于行为人。疾病介入导致的死亡，由于疾病因素是死亡的决定性因素，与故意伤害致人死亡中的决定性因素，是故意伤害行为本身，两者性质完全不同，不具有等价性，不能相提并论。极少数情形存在特殊性，例如，丢失枪支隐瞒不报，危害结果与危害行为成立并列关系。因此，在刑法分则中，直接因果关系是常态。教科书中乱七八糟的因果关系，都是法条虚拟化的产物，故弄玄虚，根本不符合客观实际。
关于共同犯罪。通常情况下，法条源于个人实施危害行为的客观事实发生之后，国家根据客观事实立法。两人以上的共同犯罪，其实是个人犯罪的扩展。两人以上共同实施的危害行为，我们将危害行为整体视为拟制的单个人实施的。如果该拟制的单个人行为成立犯罪，那么两人以上共同实施的共同行为，同样成立犯罪。然后，根据各行为人参与情形的主客观方面，直接认定各行为人相应的罪名。我国刑法中的共同犯罪，实指共同犯罪行为。在修正后的四要件体系中，共同犯罪的应用同样非常简便。我国有德日派刑法学者攻击四要件共同犯罪理论，不能处理共同犯罪的某些特殊情形。例如二十岁的甲为入室盗窃的十五岁的乙望风的情形。应用修正后的四要件共同犯罪理论，解决这种问题易如反掌，十分简便。相反，德日体系中的共同犯罪理论，人为复杂化达到变态的程度。毫无疑问，这也是法条虚拟化造成的后果。
关于偶然防卫。德日刑法学者争吵了近百年，五种观点共存，堪称国际笑话。因为立法时，我们从客观事实中归纳出“故意杀人的”罪状时，根本不会考虑行为人没有意识到的情形。即使行为人实施杀人行为时，客观上造成了一个“好”的结果，但这个“好”结果，也不可能属于立法“故意杀人的”罪状时，需要考虑的因素。偶然防卫五种观点共存，直接原因就是超范围考虑违法性造成的，把不应该考虑的因素（所谓的“好”结果）纳入了违法性的判断，直接违反了罪刑法定原则。偶然防卫的情形，假如真的发生了，在成立故意杀人既遂前提下，作为量刑情节考虑即可。寻根究底，偶然防卫五种观点并存，仍然是法条虚拟化带来的结果。
关于社会危害性。社会危害性与刑事违法性，是一体两面的关系。正面是刑事违法性，反面就是社会危害性，它们是同时存在的，也就是有机统一的。我国曾经有不少学者群起攻击社会危害性理论，还宣称大获全胜。其实，这些学者只是一知半解、人云亦云而己。
关于中华传统法律文化。我国历史上的“举重以明轻，举轻以明重”思维模式，就是行为整体判断模式，代表了法学理论未来前进的方向，具有无可替代的学术价值和应用价值。过去，我们学外国法及其理论，陷入了误区，走了弯路。不过，我们也学会了西方法学理论的长处，把排除例外情形纳入犯罪论体系，使得我国传统法学理论实现质的飞跃。我国的法学家们应早日作出抉择，从盲目崇拜中醒悟过来，清除德日法学理论带来的消极影响，回归法律适用行为整体判断模式，引领世界法律文化向前发展，实现中华传统法律文化的伟大复兴，是我国法学家们义不容辞的责任。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良