[ 卢庆波 ]——(2019-10-15) / 已阅4522次

外资三法将废止，外资有限公司在组织形式上将有何大变化？（之六）


作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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前言：《外商投资法》于2019年3月15日正式颁布，并将于2020年1月1日起施行，而《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》也同时废止。《外商投资法》第三十一条规定:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。意味着外资与内资的公司组织形式将统一。本文主要探讨《中华人民共和国中外合资经营企业法》（下称：合资经营企业法）废止之后，中外合资有限公司在适用《公司法》过程中有何大变化，同时试图解答中外合资有限公司“组织转型”的困惑。供参考。

关键词：中外合资经营企业法 外资企业法 中外合作经营企业法 外商投资法 公司法

续上一期

（七）董事长不再是合营企业的“奉旨”法定代表人了。

1、中外合资经营企业法实施条例规定董事长是合营企业法定代表人的唯一人选。该法第三十四条规定，董事长是合营企业的法定代表人。董事长不能履行职责时，应当授权副董事长或者其他董事代表合营企业。 也就是，公司法定代表人一定是董事长了，别无选择！
2、公司法规定公司法定代表人可以是董事长、执行董事担任，也可以是经理担任，全凭章程的规定。该法第十三条规定， 公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。
3、律师提示：
（1）老板开心了，从此以后可以只做董事长不做法定代表人了。老板们不愿意担任法定代表人的原因是什么？估计可能是怕承担刑事责任吧！其实，这个可以避得开吗？举个例子，公司发生涉税犯罪，就一定只抓法定代表人吗？
刑法第二百零五条关于虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪是这样规定的：
“虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。
单位犯本条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役；虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑；虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。
大家注意第二款没有？刑法规定，犯罪行为的直接负责主管人员和其他直接责任人员均是刑法的制裁对象！所以不论是董事长，还是法定代表人，只要是犯罪行为直接责任的主管人，均有可能被追究刑责！

（2）选择谁当法定代表人，应当弄清法定代表人之“威力”有几大！随便让人担任法定代表人，小心公司给“毁”了！
第一，公司的法定代表人，可以代表公司办理一切的民商事活动。可以讲，他可以公司的名义做“任何事”均可。可怕不？
第二，更可怕的是，他以公司名义做的不论是好事还是坏事的后果均由公司来为他“擦屁股”。所以讲，用人不善，后果严重！
第三，还有可怕的，就是法定代表人因执行职务造成他人损害的，也由公司来埋单！

（3）没有制衡措施，好人也会变坏！那么对法定代表人有何制衡措施，可让法定代表人能够健康成长？
第一，选人需要考察人品。这个由人力资源专家去做吧。
第二，重要的是在章程上规定详细的应对措施。
A章程可以设置对法定代表人代表权的限制，如签约权为多少万元以下等，还有防止关联交易等。
不过有点，请注意，对法定代表人的限制属于内部限制，对外而言，不得对抗善意相对人。
B章程可以设置追究机制。法律虽然规定法定代表人因执行职务造成他人损害由公司承担民事责任。但是章程可以规定：法人承担民事责任后，可以向有过错的法定代表人追偿。有人说，公司法不是有这方面的规定吗？是有，但不够详尽，故章程有必要在这方面具体化且具有可操作性。
（4）选择谁当法定代表人应从有利于公司的经营角度出发。这个由经营专家去分析和解决吧，笔者不在此班门弄斧了。

（八）副董事长的产生方法发生变化。
1、合资经营企业法规定副董事长的产生实行双轨制，即由合营各方协商确定或董事会选举产生。中华人民共和国中外合资经营企业法第六条规定，合营企业设董事会，其人数组成由合营各方协商，在合同、章程中确定，并由合营各方委派和撤换。董事长和副董事长由合营各方协商确定或由董事会选举产生。
2、公司法规定副董事长的产生办法不再由法律规定，而是交由章程来自由规定。第四十四条规定，董事会设董事长一人，可以设副董事长。董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。
3、律师提示：合资经营企业法的董事会中，董事长与副董事长是标配，其目的是保护当时弱小的中方企业，保证其不能当董事长时，至起码也有一个副董事长的职位。而公司法规定副董事长的设立是由章程自由规定，可设也可以不设，无强制性。
笔者认为，为保证董事会的正常运作，设立副董事长的职位是有必要的。为什么？公司法第四十七条规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”如果设置了副董事长，那么董事长不能履行职务或者不履行职务时，副董事长就马上补位，不单只提高董事会的运作效率，更重要的是制衡了董事长的权力！

未完待续……