[ 卢庆波律师 ]——(2019-9-18) / 已阅4759次

外资三法将废止，外资有限公司在组织形式上将有何大变化？（之四）


作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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前言：《外商投资法》于2019年3月15日正式颁布，并将于2020年1月1日起施行，而《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》也同时废止。《外商投资法》第三十一条规定:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。意味着外资与内资的公司组织形式将统一。本文主要探讨《中华人民共和国中外合资经营企业法》（下称：合资经营企业法）废止之后，中外合资有限公司在适用《公司法》过程中有何大变化，同时试图解答中外合资有限公司“组织转型”的困惑。供参考。

关键词：中外合资经营企业法 外资企业法 中外合作经营企业法 外商投资法 公司法

续上一期
（三）董事产生的方式不同。由合营各方委派的方式变化为选举方式。
1、合营企业的董事由合营各方参照出资比例协商确定。中外合资经营企业法实施条例第三十一条规定：“董事会成员不得少于3人。董事名额的分配由合营各方参照出资比例协商确定。”由法律规定可见，各方董事名额多少不是只看出资，出资仅是双方参考的因素之一，而不是决定因素！这样的结果是：不管出资多少，各方肯定可以有资格委派董事，也有可能出资少的一方反而董事人数更多。外资企业法对董事的产生方法采用协商制和委派制，保证了当年弱小的中方企业，尽管出资小，也有董事可以参与管理，维护合法权益。
2、公司法规定董事的产生方式主要是由股东会选举产生。为什么说“主要”？公司法37条规定，非职工董事由股东会选举产生。公司法44条规定，董事会中的职工代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。由此可见，公司法规定的董事会成员一部分由股东会产生，一部分由职工选举产生。对于非国有的有限公司，法律并不强制配备职工董事，所以，对于非国有的有限公司而言，一般仅有非职工董事，其产生方式自然而然仅由股东会产生了。这样的后果：出资小的一方可能无法选出自己的董事，发表任何意见的，只能等一年一度股东会或临时股东会开会时再发言了。
3、律师提示：
（1）非国有有限公司无须一定配备职工董事。外资有限公司一般来说，都是非国有有限公司，所以法律并不强制配备职工董事；另外，所有非国有股份有限公司仅鼓励配备职工董事，也不强制。我相信也没有一个老板在没有强制的情况下，仍自愿由职工董事参与公司的管理。
（2）股东也可以以职工的身份出任董事。有法务经常问到一个问题，股东可不可以职工的身份出任董事？由于股权激励的方式推出，现在许多公司的中高层管理人员都有公司股份，也就是公司的股东，对于这部分股东来说，他们有双重身份，也是股东，也是职工，所以假如出任董事的，有两个途径：第一，通过股东会选举担任非职工董事；第二，通过职工代表大会选举担任职工董事。无论职工董事，还是非职工董事，在法律上其法定职权是一样的，并无区别。
（3）董事不一定是股东。公司的法务和老板有一个误解，以为董事就是股东。在公司法上并没有规定董事需要由股东担任。公司法上规定非职工董事由股东会选出，但是并不规定非职工董事就必须是股东。

（四）董事的任期不同。旧法任期4年，公司法规定最长为3年。
1、中外合资经营企业法实施条例规定董事任期为4年。第三十一条规定， 董事的任期为4年，经合营各方继续委派可以连任。因为没有权威解释，一般认为这个任期“4年”是一个固定数，即只能4年，不可以小于，也不可大于。
2、公司法规定董事任期为至多3年。公司法第四十五条规定， 董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。董事任期届满，连选可以连任。照法条理解，这个任期“3年”不是一个固定数，即可以小于3年，或等于3年，但不可以大于3年。
3、律师提示：
（1）可以考虑给新任的董事一个“试用期”。公司法规定的董事任期并不是3年，而是至多3年，至于是1年，还是2年，又或者是6个月……公司法授权章程自由约定。对新任董事因为不了解，不妨可以约定任期为一年，作为“试用期”，股东们觉得称职了，再选他继续任职，反正公司法规定是可以连选连任的，连任多少年，并不限制！
（2）可以考虑给董事设定不得连续超过2届任期。面对一些股份占比多，但却不作为的董事，为了防止其长期霸占董事会，可以在章程上规定：董事任期不可以连续超过2届。
（3）在章程上规定好董事任职满期时交接程序和下任的选举程序，防止董事一个任期超过3年或长达4年5年或以上。公司法虽然规定一个任期不得超过3年，但为何有些董事一个任期可以达到4年5年，有些甚至10年以上呢？公司法第四十五条有这样的规定：“董事任期届满未及时改选，或者董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前，原董事仍应当依照法律、行政法规和公司章程的规定，履行董事职务。”因此切记在章程上细致地规定董事的交接期和下任董事的选举流程有多重要！

未完待续……