[ 欧锦雄 ]——(2019-9-16) / 已阅9561次

德日犯罪构成理论多元化及其定罪结论的差异

欧锦雄※
（广西警察学院，广西南宁 530023）

内容摘要： 德国和日本在一定领域里深受近代学派（即新派）思想的影响，在一定范围内偏离了法治国家的正确方向，德日刑法没有明确规定“犯罪”的概念、“犯罪构成”及其重要构成要素的基本内涵，从而导致各种犯罪构成理论纷繁复杂，并可能导致定罪结论多样化，德日犯罪构成理论多元化损害了法律权威，容易侵害人权，也不利于社会保护。德日犯罪构成理论多元化的图景对我国有重要的警醒启示：我国应坚持法治国家的基本刑法思想，维护司法统一；我国刑法应明确规定犯罪的概念、犯罪构成的概念、范围和犯罪构成中的重要构成要素；我国刑法在确立了犯罪构成相对封闭的体系时应建立例外的出入罪制度；应正确认识犯罪构成理论多元化和一元化，在刑法理论研究上，应允许百家争鸣，鼓励犯罪构成理论多元化，但是，在司法上应支持犯罪构成理论的一元化。
关键词：德日、犯罪构成理论、多元化、定罪结论、差异、原因、启示


犯罪构成理论是关于犯罪成立的理论，是区分罪与非罪界限以及此罪与彼罪界限的重要理论。在德国和日本，刑法学者们非常重视对犯罪构成理论的研究，并建立了各种各样的犯罪构成理论，从而使刑法学领域出现了犯罪构成理论多元化的图景。德日犯罪构成理论（又称犯罪论体系理论）在世界上具有重大影响，并为我国一些刑法学者所推崇。在我国刑法学界，有学者深受德日犯罪构成理论多元化的影响并提出：我国犯罪构成理论应多元化，并应运用多种犯罪构成理论去指导司法实践。[ ]但是，在司法实践中，犯罪构成理论多元化可能会导致定罪结论的差异，使定罪出现不公，为此，有必要研究犯罪构成理论多元化与定罪结论的关系。本文试图通过对德日犯罪构成理论多元化现状进行分析，找寻其定罪结论的差异，并分析导致其定罪结论差异的原因，之后，为我国刑法立法和犯罪构成理论发展提出一些合理化建议。
一、德日犯罪构成理论多元化的格局
自从二十世纪初德国刑法学家贝林（Ernst·Beiling）建立了系统的犯罪构成理论以来，德国刑法学者们创建了五花八门、琳琅满目的犯罪构成理论，而日本刑法理论师从于德国刑法理论。日本刑法学者在引进德国犯罪构成理论的同时，根据日本的国情对这些理论进行修改或创建出独具特色的犯罪构成理论。
目前，德日犯罪构成理论呈现百家争鸣的态势。尽管德日犯罪构成理论多种多样，但是，从其学术发展史看，每一时期均具有代表性理论，具体而言，德国犯罪构成理论历经了古典的犯罪构成理论[以贝林（Ernst．Beiling）和李斯特（Franzv· Liszt）为代表]、新古典犯罪构成理论[以梅茨格尔（E·Mezger）为代表]、目的的行为论犯罪构成理论[以韦尔策尔（H·Welzel）为代表]、现代新古典犯罪构成理论[以加拉斯（Wilhelm· Gllas）和耶赛克（Hans-Heinrich Jescheck）为代表]和目的理性的犯罪构成理论[以罗克辛（Verfasser·claus·Rouxin）为代表]的发展历程。在现在，上述这几种犯罪构成理论均有德日刑法学者支持，但是，德国犯罪构成理论现在的通说是现代新古典的犯罪构成理论，[ ]而在日本，古典的犯罪构成理论和现代新古典的犯罪构成理论均是其有力的学说。[ ]在犯罪构成的阶层划分上，二阶层体系、三阶层体系、四阶层体系和五阶层体系均有学者支持，但是，目前的通说是三阶层体系（即构成要件符合性——违法性——有责性），二阶层体系（即不法和责任）也是有力的学说。[ ]
前述五种犯罪构成理论是德日犯罪构成理论的几个典型理论，实际上，德日犯罪构成理论远远不止前述五种理论形态。尽管德日犯罪构成理论呈多元化格局，但是，在司法实践中，对于大多数犯罪案件而言，不论法官运用哪一种犯罪构成理论来定罪，其所定的罪名是一致的。究其原因，是因为刑法所规定的每一种犯罪的犯罪类型是确定的，而每一种犯罪构成理论所描述的犯罪类型也当然是相同的。对于目的论犯罪构成体系、现代新古典犯罪构成体系和目的理论犯罪构成体系而言，在其构成要件符合性阶层里，其构成要件包括了客观构成要件和主观构成要件，其构成要件形态大致地体现了犯罪类型。以耶赛克的现代新古典体系为例，其构成要件中的客观构成要件包括行为、行为客体、法益（保护客体）、结果、因果关系、行为人、行为的外在情况等构成要素，其主观构成要件包括故意、过失和目的等主观的构成要件要素。[ ]就各种犯罪构成体系中构成要件的下一层次的主要构成要素而言，刑法对其是有明文规定的（或者刑法规定中当然包含有这构成要素），因而，该犯罪构成理论体系当然将这些构成要件要素包括在其中。这一构成要件体现的就是犯罪类型。
在古典犯罪构成理论和新古典犯罪构成理论里，其构成要件符合性阶层的构成要件仅是犯罪的指导形象，而不是犯罪类型，因为这两种理论将组成犯罪类型的重要构成要素“故意”和“过失”放在有责性阶层。对于这两种犯罪构成理论而言，犯罪类型由构成要件中的客观构成要件（以及新古典体系中的主观的构成要件要素的“目的”等）和有责性阶层的主观构成要素（故意和过失）构成。尽管古典犯罪构成理论和新古典犯罪构成理论将犯罪类型的构成要件要素分布在两个阶层，但是，其犯罪类型与目的论犯罪构成理论、现代新古典犯罪构成理论、目的理性犯罪构成理论所呈现的犯罪类型是一致的。
在大多数情况下，刑法规定的犯罪类型是明确的、唯一的，由于犯罪构成理论是以刑法规定为依据而建立的、阐明犯罪成立的理论体系，因此，在大多数情况下，德日各种犯罪构成理论所描述的犯罪类型理应是一致的，否则，该犯罪构成理论就可能是违反刑法规定的理论。在犯罪构成理论多元化的局势里，在大多数情况下，对于已构成犯罪的行为而言，犯罪类型的同一性决定了其定罪罪名应具有同一性。
犯罪类型是刑法分则规定的每一种犯罪的一般形态，但是，犯罪是非常复杂的，它会具有一些特殊情况。由于刑法没有明确规定一些特殊情形，因此，当特殊情况出现时，人们对其犯罪类型的判断将会出现分歧，从而会导致定罪罪名结论的差异，或导致出罪或入罪结论的差异。对于这些导致定罪结论差异的特殊情况，德日犯罪构成理论一般都将其纳入其体系中来论述。
二、德日犯罪构成理论多元化与定罪结论的差异
德日犯罪构成理论多元化可能会导致定罪结论差异，其定罪结论差异的情形可分为两类：一是定罪罪名结论的差异，二是出入罪结论的差异。前者是指在一些特殊情况下，运用不同犯罪构成理论分析时，其认定的罪名是不同的，而后者是指在一些特殊情况下，运用不同犯罪构成理论分析时，其认定的行为性质是不同的，即其结论或是有罪的，或是无罪的。下面分而述之：
（一）德日犯罪构成理论多元化与定罪罪名结论的差异
在德日犯罪构成理论多元化的现实状况下，导致定罪罪名结论差异的常见情况是，不同犯罪构成理论对违法性认识错误理解的不同导致定罪罪名结论的差异。
在德日各种犯罪构成理体系里，故意和过失在犯罪论体系的地位是有区别的，具体为：（1）有的体系将故意和过失放在有责性阶层，（2）有的体系则将其放在构成要件符合性阶层，（3）有的学者提出双重故意或过失的看法，将故意和过失分为构成要件的故意和过失以及责任故意和过失，并分别置于构成要件符合性和有责性两个阶层。在这些体系里，违法性认识错误的出现会使其定罪罪名产生差异。
在德日刑法理论著作中出现这样一个案件：深夜甲在一个经常出现抢劫案的巷子里行走，突然看到有一个人乙正急匆匆地向其跑过来，甲以为乙是抢劫犯，出于防卫的意图，甲从身上掏出刀来，向乙胸膛捅了一刀，乙倒地后不久即死亡。其实，乙是过路人，他向甲跑过来是想问路的。在本案中，甲存在违法性认识错误，他捅乙一刀的行为是违法行为，却误认为是正当防卫的合法行为，这是假想防卫。[3]63-68对这种因违法性认识错误而产生的犯罪案件，若以现在的德日各种犯罪构成体系分析，其定罪罪名将产生差异：
（1）古典犯罪构成体系的定罪罪名。现在仍有不少德日刑法学者继承古典犯罪构成体系的基本框架，他们将故意和过失放在有责性阶层，其故意的内容包括对犯罪事实的认识和违法性认识。由于违法性认识作为故意的要素，因此，这种理论学说被称为“严格故意说”。对于前文所说的假想防卫案件，若以该体系分析，甲的行为应构成过失致人死亡罪。因为在这种情况下，甲的行为符合“构成要件符合性”（即客观构成要件）和“违法性”（即他的行为不是正当防卫，不具有违法阻却事由），在有责性阶层判断时，甲缺少违法性认识，他不成立故意杀人罪的故意，但是，甲在当时具有认识到自己的行为是犯罪的可能性，即具有违法认识的可能性，因疏忽大意而没有预见，因此，成立过失致人死亡罪。这是在有责性阶层里，对故意犯罪和过失犯罪的区分而得出的结论。
(2)目的论犯罪构成体系的定罪罪名。在该体系里,故意和过失置于构成要件之中,但是，它将违法性认识和违法性认识可能性置于有责性阶层,并作为独立的责任要素,因而,这一故意学说被称为“严格责任说”(即以构成要素中故意或过失来划分故意犯罪和过失犯罪。违法性认识和违法性认识可能性仅影响责任大小,不影响罪名的定性)。
在前述假想防卫案中，甲的行为具有杀死乙的故意，又杀死了乙，因此，符合了故意杀人罪的构成要件符合性阶层的要求（包括客观构成要件和主观的构成要件），其违法性认识错误并不能阻却违法性的成立（其无违法阻却事由），其违法性意识可能性的程度仅影响责任的大小，而不影响罪名的定性，因此，本案应以构成要件的故意来确定其罪名，即应定故意杀人罪。
（3）现代新古典犯罪构成体系的定罪罪名。
在支持现代新古典犯罪构成体系的学者中，德国的耶赛克赞同双重故意的理论，他将故意分为构成要件的故意和责任故意，前者置于构成要件之中，后者置于有责性阶层。在责任故意里，违法性认识（以及违法性认识的可能性）是其构成内容。在一般情况下，以构成要件的故意认定行为是故意犯罪，但是，若行为人无违法性认识，则其责任故意不成立，这时可据此例外地否定故意犯罪的成立。
在前述假想防卫案件中，甲具有了构成要件的故意，但是，在判断责任故意的有无时，由于甲存在违法性认识错误，他不具有违法性认识，因此，其责任故意不成立，从而否定其成立故意杀人罪，而可认定其成立过失致人死亡罪。
（二）犯罪构成理论多元化与出入罪结论的差异
德日刑法典并没有规定有犯罪的概念，因此，在德日刑法理论里，犯罪概念并不是一个法定的、界限清晰的、封闭性概念。在理论上，学者们一般都认为，犯罪是指具有构成要件符合性、违法性和有责任行为。德日各种犯罪构成理论也普遍认为，犯罪构成体系由构成要件符合性、违法性和有责性等阶层组成。至于何谓“构成要件”，何谓“违法性”，何谓“有责性”，则众说纷纭。德日各种犯罪构成理论所界定的犯罪构成边界是存在差异的，其各阶层的构成要素在出入罪的功能上是有差别的，因此，德日各犯罪构成理论在定罪过程中所得出的出入罪结论可能存在区别。
德日各种犯罪构成理论在其犯罪构成体系的各阶层里均存在各种子理论，例如，社会相当性理论、因果关系理论、客观归责理论、客观处罚条件理论、可罚违法性理论、行为无价值与结果无价值理论、期待可能性理论、违法性认识理论、应罚性和需罚性理论，等等。对于这些子理论，德日各种犯罪构成理论或多或少都包括了一部分，但是，对于各种子理论，不同的犯罪构成理论可能存在不同的看法，甚至观点截然相反。例如，对于可罚违法性理论，有的学者所建构的犯罪构成理论就对其持否定的态度，而有的学者所建构的犯罪构成理论则持赞成态度。显而易见，对于这些子理论承认与否，以及如何理解，将影响到出罪或入罪的认定结论。下面就德日犯罪构成理论中几种子理论对出入罪结论差异的影响进行论述。
1、社会相当性理论与出入罪结论的差异
所谓社会相当性理论，是指对于某些在通常情形下本属于违法的法益侵害或危险行为，只要该行为符合历史形成的国民共同体的秩序而与社会生活相当，就应否定该行为成立犯罪的理论。对于这一理论，有的德日犯罪构成理论将其纳入自身理论体系之中，或作为阻却“构成要件符合性”的理论，或作为违法阻却的理论，或作为免责根据的理论。而有的学者的犯罪构成理论否定了社会相当性理论。[ ][ ][ ]在司法实践中，在运用承认或不承认社会相当性理论的犯罪构成理论去认定犯罪时，可能会得出截然不同的认定结论（即出入罪结论），即使是两种犯罪构成理论均承认社会相当性理论，但是，若其所理解的社会相当性不同，也可能得出不同的出入罪结论。例如，对于婚内强奸问题，在有的承认社会相当性理论的犯罪构成理论里，其论者认为，这是社会相当性行为，不能定强奸罪，而在否定社会相当性理论的犯罪构成理论里，其论者则会认为，该行为符合了强奸罪的构成要件，且具有违法性和有责性，应以强奸罪认定。而在另有一些承认社会相当性理论的犯罪构成理论里，其论者则可能认为，该行为并不是社会相当性行为，不能以社会相当性理论来出罪。
2、可罚违法性理论与出入罪结论的区别
可罚的违法性，是指值得作为犯罪加以科处刑罚程度的违法性，它是只处理那些从全体法秩序的观点承认违法性的情形中在量上具有一定程度以上的严重性、在质上予以刑罚制裁是适当的情形。[ ][ ]对于可罚的违法性理论，在德国，很少有学者支持，但是，在日本刑法学界，许多学者赞同这一理论，有的学者将可罚的违法性理论作为构成要件符合性阶层的理论，认为构成要件本身就是可罚行为的类型，构成要件中包含的违法性是已经达到可罚程度的违法性，没有达到可罚程度的轻微危害行为不是构成要件中预定的行为，如果欠缺可罚的违法性，就阻却行为的构成要件符合性。”另有学者则认为，可罚的违法性理论属于违法性阶层的理论，其认为“欠缺可罚的违法性不阻却构成要件符合性，而是阻却违法性。”[ ]
在实践中，日本实务界曾广泛运用可罚的违法性理论来处理轻微的不法行为，但是，从1973年以后，最高裁判所开始改采消极紧缩的态度，而陆续驳回下级法院采用可罚的违法性理论而为的无罪判决。批评可罚的违法性理论的学者指出，违法性系指行为与整体法律规范或法秩序的对立关系，只存在对立或不对立，而不存在轻重的程度问题，况且，在违法性判断中，只有合法与违法的二分价值判断，而无可罚的违法性与不可罚的违法性的区分，对于行为及其侵害法益均属轻微的微罪问题，其主张的解决问题的路经是：通过立法手段将其规定为告诉才处理的犯罪，或作为免刑的规定，或在刑事诉讼程序中规定微罪不举或停止程序的制度。[ ]
综上可知，对可罚的违法性理论的支持与否会影响到行为的出入罪的结论。对于一些轻微的违法行为（如轻微的受贿行为）而言，若法官支持可罚的违法性理论，该行为可能被宣告无罪，但是，若法官不支持可罚的违法性理论，该行为则可能被宣告为有罪的行为，从而出现两种相反的处理结果：或者被定罪判刑，或者不被定罪判刑。
3、需罚性条件属性之分歧与出入罪结论的差别
在德日犯罪构成理论里，存在着当罚性（又称“应罚性”）与需罚性（又称“要罚性”，或“可罚性”）的范畴。当罚性是指行为具备了构成要件符合性、违法性和有责性的罪责属性，或者说，它是指行为具备了不法和有责的罪责属性。而需罚性是指行为在具备了当罚性条件之后而具有的影响犯罪成立或影响刑罚权启动的属性。需罚性条件有两大类：一是“预防必要性”条件。这一类需罚性条件是基于刑事政策的预防目的而归纳出来的条件。[ ]二是其他刑事可罚性条件。这一类条件是处于刑事政策的刑罚目的以外的，从非刑法方面（例如，政治性的或国家理论性的）的目标设定的、影响犯罪成立或处罚的条件。[7]136其他刑事可罚性条件又可分两小类：（1）客观的处罚条件，（2）一身的处罚阻却事由。
对于需罚性条件属性，刑法学者们是存在分歧的，有的学者认为，需罚性条件属于犯罪成立的要素，对于具备不法和有责的行为，还应具备需罚性条件才成立犯罪，否则，犯罪不成立。而有的学者持相反的观点，认为需罚性条件不是犯罪成立的要素，它仅是阻却刑罚处罚的条件。在行为具备了不法和有责条件时，犯罪已成立，需罚性条件不是犯罪成立的必备条件。由此可见，对需罚性条件属性的立场不同，其犯罪构成体系必然不同，其出入罪结论就可能出现差异。
（1）“预防必要性”条件对定罪结论的影响
德日的古典犯罪构成理论、新古典犯罪构成理论、目的论犯罪构成理论和现代新古典犯罪构成理论都普遍认为，犯罪的成立条件包括构成要件符合性、违法性和有责性（或者认为，它包括不法和有责条件），这几种理论并没有将“预防必要性”作为其犯罪成立的条件。根据这几种理论，行为具备不法和有责条件后即成立犯罪，“预防必要性”并不影响犯罪成立，而仅影响刑罚权启动。
但是，在罗克辛的目的理性犯罪构成理论里，“预防必要性”是影响犯罪成立的要素。在行为具备不法和罪责条件后，若无“预防必要性”，则行为仍不成立犯罪。
罗克辛在刑罚的特殊预防和一般预防的目的引导下来构建其体系的责任阶层，他认为，“责任”阶层包括“罪责”和“预防必要”两个同等重要部分组成，并将责任这一范畴，亦称为“答责性”。[7]557-558 [13]76-79在罪责部分，其罪责的条件主要指：罪责能力、不法认识的可能性等。[7]557
责任阶层的另一重要部分是预防必要性。罗克辛认为，刑罚取决于两个因素，其一是用刑罚进行预防的必要性；其二是，犯罪人罪责及其大小。刑罚受到双重的限制，刑罚之严厉性不能超过罪责的严重性，同时，也不能在没有预防之必要的情况下科处刑罚。如果有利于对犯罪人实行再社会化的话，那么，是可以科处比罪责之严重程度更为轻缓的刑罚的；如果没有预防必要的话，甚至可以完全不科处刑罚。所以，责任阶层（即“答责性”范畴）包括“罪责”和“以预防为目的的处罚必要性”这两个同等重要范畴。[13]76-79
罪责原则是德国刑法的基本原理之一，是保障人类尊严、保护法益的基础性制度中的重要原则，因此，还没有什么预防性刑罚化的需要，能够大得可以对一种与罪责原则相矛盾的刑罚加以正当化。[7]558，572 [13]77因此，在责任阶层里，罪责是首先考察的要素，之后，才是预防的必要性。罗克辛将“预防必要性”纳入犯罪构成体系的“责任”阶层后，打破了“应罚性”和“需罚性”的传统区分界限，让原本属于刑罚论范畴的“需罚性”内容纳入了犯罪论范畴，使其成为犯罪构成体系的内容。
在罗克辛体系的“责任”阶层里，其责任阻却事由的分类也发生了变化，其罪责阻却事由主要包括欠缺责任能力和不法意识的缺乏，而基于缺乏预防必要性而产生的责任阻却事由包括法定责任阻却事由和超法规的责任阻却事由。基于缺乏预防必要性而产生的法定责任阻却事由有：紧急防卫超过限度（第33条）、免责性紧急状态（第35条）、对家属不作刑事告发、为了家庭而妨害刑事司法等。[7]573-574，635-678对于超法规范的排除责任事由而言，它是在存在着罪责的情况下因缺乏预防必要性而排除其责任的事由。对于无期待可能性而言（在罗克辛的著作里，它被译为“不可过分要求性”或“非过分要求性”[7]680，741，651 [13]56），如果根据规范性罪责理论，无期待可能性是超法规的罪责阻却事由。但是，罗克辛认为，无期待可能性不是罪责阻却事由，而是由于缺乏预防性的刑罚需要性而排除了刑法性责任的事由。[7]680，741-742
综上所述，在罗克辛的目的理性犯罪构成理论里，“预防必要性”是犯罪成立的必要要素，当行为具备不法和罪责条件时，行为还不能当然成立犯罪，若其缺乏“预防必要性”这一需罚性条件，就不成立犯罪。
（2）其他刑事需罚性条件（或称“其他刑事可罚性条件”）与定罪结论的差异

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