[ 卢庆波律师 ]——(2019-8-2) / 已阅5487次

用人单位实行内部承包用工方式的风险提示与建议

作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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关键词： 用人单位 承包 用工方式 工资 工伤保险
本文围绕发生于东莞的企业内部个人承包方式的案例，总结个人承包方式的用工风险，并试图提供建议参考。

一、案例的简介：
刘某龙主张其于 2015 年 10 月 4 日由鄂某金的妻子雇佣入职焱某公司，担任洗水师傅一职；焱某公司主张刘某龙系其第三车间承包人鄂某金的员工，并非焱某公司的员工。刘某龙未与焱某公司或鄂某金签订书面的劳动合同。焱某公司于 2015 年 12 月开始为刘某龙购买社会保险。刘某龙主张其月平均工资为 8000 元，工资由鄂某金的妻子发放。刘某龙于 2016 年 3 月 16 日向东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭申诉，请求确认刘某龙与焱某公司自 2015 年 10 月 4 日起存在劳动关系，仲裁庭裁决确认刘某龙与焱某公司自 2015 年 10 月4 日起存在劳动关系。
一审法院开始时支持了刘某龙在仲裁时的请求。二审时，焱某公司提交证据证明焱某公司与鄂某金于 2013年 8 月 18 日签订了一份《合作合同书》及《补充协议书》，其中《合作合同书》约定由焱某公司将其厂区内的部分厂房、宿舍承包给鄂某金经营洗水业务，合作期限为 2013 年 8 月 18 日至2016 年 8 月 18 日，并约定鄂某金需每月向焱某公司缴纳固定营运金、管理费、宿舍费等。二审裁定发回重审。一审追加鄂某金为第三人，得新组成合议庭审理，判决刘某龙与焱某公司不存在劳动关系。二审维持原判。

二、案例给企业的几点启示
这个案例对切盼通过个人承包方式降低用工成本的企业而言是否带来福音？笔者收到多个法律顾问单位的咨询，他们均感受如下：实行个人承包，得到法院的认可，今后，企业在用工方面，可以大胆地用个人承包方式减低企业的用工成本。果真如此吗？现在，笔者通过对本案分析，总结了本案对企业的几点启示，以供参考：
（一）法院认可个人承包的有效性。用人单位可以将某些生产岗位承包给个人，再由承包人去招聘人员。
（二）用人单位与承包人的员工不存在劳动关系。关于这点，法院之所以认为不存在劳动关系，是基于几个要点：第一，承包人的员工是由承包人自行招聘的；第二，承包人的员工不受用人单位的管理和支配；第三，承包人的员工的工资是由承包人自行支付的。如果有以上任一点，用人单位与承包人的员工就可能被认定为存在劳动关系。
（三）即使不存在劳动关系，用人单位也要对承包人的员工承担工资支付责任，即员工收不到承包人的工资，有权向用人单位要！

三、律师建议。
（一）根据法律规定，用人单位除对承包人的员工承担工资支付责任外，还要承担一个工伤责任。所以建议如果采用个人承包的用工方式的，切记为员工购买工伤保险。本案中的公司也有代买工伤保险的做法，可以参考。
（二）与承包人签订好《承包协议》，特别约定如下：由承包人自行招聘，自行支付工人工资，自行管理员工。用人单位也应严格遵守，否则无法证明与承包人的员工不存在劳动关系，那就后果严重了……