[ 张全生 ]——(2019-6-20) / 已阅9069次

从两起刑事案件看辩护律师如何行使独立辩护权
河南嵩州律师事务所张全生律师
------- 从浙江靖霖（贵阳）律师事务所的陈浩律师发表的《律师如何行使辩护权》一文，看这两起案件辩护律师做法得失
近期,某地法院受理两起性侵少女的刑事案件，其基本案情是这样的：
案情一、被告人系被害人亲生父亲，平时在家一贯的家长作风，他凭借与受害人的亲情关系经济上的优势，利用受害人未成年和性格上比较内向的特点,长期对受害人进行性侵，导致受害人两次做终止妊娠手术，屈于被告人的在家中的淫威，其家庭成员在被告面前战战兢兢，受害人的母亲发现受害人的异常行为，最后向警方报警案案发，被告在公安侦查阶段、检察院审查起诉阶段到法院的开庭审理阶段，被告人一直拒不认可自己的犯罪行为。法院最后判定被告人15年有期徒刑。
案情二、被告人系受害人义父，被告人通过和受害人父亲的长期接触，逐渐取得受害人父母的信任，应被告人请求受害人父母认被告人为受害人义父，被告人在受害人“义父”的外衣掩护下平时对受害人施与小恩小惠，对受害人父母许下口头承诺，对受害人进行性侵长达1年之久。受害人在被告人长期性侵的情况下精神状况受到摧残案。受害人母亲发现受害人精神异常通过对受害人询问，了解到案情后报警案发。该案在侦查阶段审查起诉阶段到开庭审理阶段被告人拒不认罪，法院最后判决被告7年零6个月有期徒刑。
上述两个案情大同小异,虽然案情情节严重、性质恶劣，但是有共同的特点即被告人从刑事侦查到审查起诉，再到开庭审理，一直不认罪。控方现有的证据虽然不充足但能够证明案件事实的主要内容存在和被告确实实施了检察机关指控的犯罪行为。可辩护律师在法庭上以被告人不认罪，辩护律师在法庭上以无话可辨而结束庭审发言。最后法院均以公诉机关指控被告人的犯罪行为成立，对被告人判以重刑。这两起案件的辩护律师在庭上的表现所导致的结果是：审理案件的司法人员对这两期案件的辩护律师有负面看法，被告人及其委托人对辩护律师的工作也不认可。
结合浙江靖霖（贵阳）律师事务所的陈浩律师在《律赢惠》上发表的《律师如何行使辩护权》一文，认为这两期的辩护律师做法值得商榷。
下边施陈律师的《律师如何行使辩护权》的全文：
辩护律师独立刑事辩护权的法律依据：《刑诉法》第35条和《律师法》第31条都作出明确的规定。虽然有上述的明确规定那么律师的辩护活动是否可以完全不受当事人的意见的约束而我行我素的进行辩护？2017年修改的《律师办理刑事案件规范》规定“律师在辩护活动中应当在法律和事实基础上尊重当事人意见，按照有利于当事人的原则开展工作，不得违背当事人的意愿提出不利于当事人的辩护意见。”从中可以看出律师的辩护过程应当尊重当事人的意志。
在此前提下，律师应当根据事实和法律履行辩护职责，这里的“根据事实”限于“消极的客观事实”。也就是律师不能以积极作为的方式去妨害作证或伪造证据。但是律师如果发现当事人另有未被司法机关掌握的犯罪行为或者发现司法机关取得的有罪证据时，除非法律另有特别规定，律师有义务为当事人保密。此时律师对这些新发现不利于当事人的事实与证据，应当“不作为”。即辩护律师不能将这些事实和证据，向司法机关提供。律师行使刑事辩护权，不可能脱离当事人意志完全按照自己的意愿进行辩护。
辩护律师如何进行独立辩护
（一）当事人提出不合法的要求时
遇到这种情况，辩护律师应当首先和当事人进行耐心的沟通交流，向当事人进行解释。以违法行使进行辩护，不但达不到辩护的目的同时还会导致辩护律师执业证书被吊销甚至被追究刑事责任的可能。所以，坚决不能做。辩护律师拒绝当事人的上述要求后，还应给其提供一个解决问题的途径。
如果是正当诉求，可通过正当渠道解决。但是不能做诸如行贿、隐瞒事实或伪造实施事实、伪造证据等违法的事情。
（二）当事人认为有罪，辩护律师认为无罪时
这主要分两种情况：
1、 当事人实施了检察机关指控后的行为，但该行为不构成犯罪。
这种情况辩护律师应当为当事人进行全面分析，告知当事人不要简单地认罪或不认罪。只表明对案件事实的认可，至于是否构成犯罪由法庭判决即可。此时辩护律师应作无罪辩护，同时应当告知当事人，此时辩护律师作无罪辩护不会影响其认罪态度，以消除其顾虑。
2、 在案件证据不足以证明当事人实施了犯罪行为，当事人做过有罪供述后，辩护律师通过分析在案证据发现该有罪供述是孤证。
在这种情况下千万不可诱导当事人改变口供，一方面增加律师自身执业风险，另一方面无充足理由的翻供，也将导致法官检察官对当事人及其辩护律师的反感。该情况下辩护律师应该根据证据是否能够通过补充侦查获得，选择不同的辩护策略
第一、如果相关关键证据不足且证据本人已经无法通过补充侦查来不起，辩护律师可以进行证据不足的无罪辩护。例如，在醉酒的危险驾驶中，侦查机关工作人员未当场对当事人进行血液抽样检验，仅测量呼吸酒精含量，当时的血液酒精含量无法通过事后的监测获得。
第二、如果控辩双方对定罪证据是否确实充分存在不同理解，而控方意见可能会被法院采纳，则辩护律师可以按照最高法院对刑事诉讼法的解释进行分段辩护，即先为当事人做事实不清、证据不足的无罪辩护，再在合议庭引导下就量刑问题进行辩护。当然辩护律师无论是做无罪辩护还是分段辩护，事先都要和当事人沟通好，并告知当事人律师辩护不会对其认罪态度产生不利影响。律师的无罪辩护虽然不一定最后促成无罪的判决，但其无罪辩护意见可能取得从轻量刑的效果。
（三）当事人认为构成重罪，辩护律师认为构成轻罪时
律师作轻罪辩护时，辩护重点放在不构成重罪上。对于涉嫌轻罪，点到为止即可。而当事人在构成轻罪下的法定从轻、减轻情节，进行重点论述。目的是一旦法院认定构成轻罪，也要考虑律师提出的法定或酌定从轻情节。
（四）当事人认为无罪，辩护律师认为有罪时
当事人认为无罪，辩护律师认为有罪主要有三种情形，辩护律师应区别对待：
1、当事人虽作有罪供述，但向律师辩解其并未实施相关法律行为。律师首先要弄清楚当事人此前一直做有罪供述的原因。如果有罪供述是侦查机关通过刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法方法获取，律师可以将非法取证的相关线索提供给司法机关，并申请非法证据排除。如果之前的不真实有罪供述是当事人自身原因导致的，律师应当给当事人讲清楚，律师可以做无罪辩护或者罪轻辩护并将相关风险、后果告知给他。
第一、如果当事人选择改变之前的供述，要求律师作无罪辩护。若当事人仅改变口供，全案并无其他证据进行印证，则法院判决有罪的可能性很大。此时，法院还会认为当事人认罪态度不好，当事人将失去从轻处理的机会。
第二、如果当事人选择罪轻的辩护。律师应当告知当事人，会将当事人可能并非犯罪行为实施者的情况与司法机关沟通，同时也向司法机关明确，当事人愿意认罪。尽量为当事人争取缓刑或者从轻处理的机会。
总之，律师应当将案件各种可能性向当事人分析，让当事人选择无罪辩护或者罪轻辩护，律师应当尊重当事人的选择，按照当事人的意愿进行辩护。
2、当事人认可检察院指控的事实行为，但不认为自己的行为构成犯罪。通过律师与当事人沟通，假如当事人改变主意，并同意律师作有罪辩护的，律师可以继续做有罪辩护。
假如当事人仍然不认可指控罪名，律师可以让当事人在法庭上表明对案件事实的认可，至于是否构成罪由法庭判决即可，不要简单的表明不认罪。因为认罪本质上是对事实的认可，对罪名有异议，涉及的只是对法律的理解。所以在上述情况下，当事人实际上是认罪的，律师可以做有罪辩护，重点向法庭表明当事人对事实的认可，为其争取好的认罪态度。
3、在证据比较充分，但当事人对于检察院指控的事实予以否认。
在当事人不认罪的情况下辩护律师切忌做有罪辩护，辩护律师可提出“分段辩护”（在本文里第二次出现）方案，律师要向当事人详细核实证据，认真听取当事人的辩解，如果当事人的辩解有一定的合理性，律师应从排除合理性怀疑的角度，提出本案的证据还不够充分，应发表作为疑罪处理的辩护意见。
如果当事人的辩解不具有合理性，据以定罪的证据确实充分，律师可以从法定、酌定从轻的情节提出从轻处罚的辩护意见。同样，律师做“分段式辩护”要征得当事人同意，当事人如果不同意，律师应当尊重当事人的意见进行无罪辩护。
（五）当事人在法庭上突然改变供述时
在开庭前律师应当将自己的辩护思路以及庭审程序等情况提前和当事人沟通好，避免当事人当庭改变供述的尴尬情形出现。如果当事人庭前不认罪，辩护人准备做无罪辩护。但当事人突然表示认罪，这时辩护律师应请求休庭征求当事人意见，讲明认罪的法律后果，如当事人坚持认罪且可以定罪的，律师可以为其做有罪辩护。如果当事人认罪但仍不能定罪的，律师可依法独立为其作无罪辩护。
如果当事人庭前认罪，但庭审中突然翻供，出现了不认罪的情况，律师应当尊重当事人的意见，可调整辩护方案为其做无罪辩护，不能做有罪辩护。
结束语
律师选择辩护方案应征求当事人的意见，无论做无罪辩护还是做有罪辩护，至少以当事人不反对为前提，并通过笔录加以固定，以免发生委托合同纠纷。只有在按照律师的辩护意见进行辩护能更好维护当事人的权益时，律师可不受当事人的意志限制，独立进行辩护。如果辩护律师与当事人意见无法达成一致时也可协商退出辩护。
从上文可以看出，这两期案件的辩护律师的做法是一方面表面上看辩护律师是和被告人的观点保持高度一致，同时也是在在征求被告人意见的情况下行使的辩护意见，但丧失了自己的独立性。另一方面辩护律师无原则的迁就被告人的观点，结果引来办案的司法人员的非议。办案效果当然不好。此外，很可能还会导致委托人的对律师的工作不满。如果坚持“分段辩护”效果会截然不同。虽然分段辩护起初受到司法机关的非议，认为律师的辩护观点前后矛盾。可通过司法实践，该种辩护方法逐渐得到司法机关及其司法高层的认可，最后以行政法规的形式将上述的辩护方法固定下来。同时，如果辩护律师在开庭前和被告人进行沟通，双方若形成共识，用此种辩护方法其判决结果也许会比上述两位律师的辩护方法所取得结果更有利于被告人。这样，被告人或委托人也是对辩护律师用“分段辩论”进行辩论所取得的结果，比较容易接受的。因此，不断加强专业知识学习，熟知法律规定，强化和委托人的沟通是十分必要的。对于和委托人、被告人出现沟通不畅的情况，辩护律师应坚决地予以拒绝，这也是可以考虑方案。作为律师切忌患得患失，应当知道有失才有得，坚持律师辩护的基本方向和当事人在法律规范的范围内的利益最大化，才会取得最大的社会利益和最大的社会效果。