[ 肖佑良 ]——(2019-1-13) / 已阅13607次

关于《刑事审判参考》第1169号案例的商榷意见

案情简介：2013年10月29日22时30分许，赵文齐驾驶赵双江所购二手摩托车并搭载赵双江沿容贾公路由南向北行驶，车行驶至河北省贾光乡贾光网通营业厅门口处时，撞倒行人徐占齐，摩托车倒地，赵文齐亦当场昏迷。赵双江拔打120急救电话后，将徐占齐拽入路边沟中，后驾驶该摩托车载着赵文齐逃离现场。后抢救人员到达现场，因没有发现被害人而拨打赵双江报警时所用的手机号码，赵双江明知可能是医生所打电话而不接听。经鉴定，徐占齐因交通事故所致颅脑损伤死亡。案发后，赵双江、赵文齐亲属分别与被害人亲属达成调解协议获得谅解。

法院裁判：保定市中级人民法院认为，赵双江作为肇事车辆所有者，明知被撞倒在地的徐占齐伤势严重，仍将徐占齐拽入沟中，使徐占齐得不到救治而死亡，其行为己构成故意杀人罪。赵文齐违反交通运输管理法规，造成他人死亡的重大交通事故，且负事故的全部责任，其行为构成交通肇事罪，且能报警不报警，其行为构成肇事后逃逸。赵双江犯故意杀人罪判处有期徒十年，赵文齐犯罪交通肇事罪，判处有期徒刑三年。

裁判理由：（一）认定“交通运输肇事后逃逸”，应当定位于“逃避法律追究而逃跑”，且“逃跑”并不限于“当即从现场逃跑”。就本案而言，赵文齐无证驾驶摩托车并载人，发生交通事故，致行人徐占齐被撞倒而造成颅脑损伤死亡，应负事故的全部责任，其行为构成交通肇事罪。存在争议的问题是，赵文齐在肇事后，是否属于为了逃避法律责任而逃跑？按照赵文齐自己的供述，其“在去西各庄村的公路上发生了交通事故，当时不知道撞了什么，在医院醒来才知道撞了人。当时撞了人之后，就没有意识了”。也就是说，其离开现场不具有主动性，而是被动的。但是，同案被告人赵双江供述，事故发生后，“赵文齐脸部受伤了，也流了许多血。我叫了几次才把赵文齐叫醒，赵文齐问怎么回事，我告诉赵文齐撞了一个人”；“我提议把被撞的人弄到公路旁边，赵文齐同意，由于赵文齐受伤动不了，我把被撞的人拽到公路西侧坑边的坡上”；“我和赵文齐商量后，就骑摩托车载着赵文齐逃跑了”。但是由于赵文齐不承认此节，而现场又没有其他证人，因此，就证据的充分性层面而言，无法认定赵文齐在肇事后与赵双江共同商量逃逸。但是，如前所述，“交通运输肇事后逃逸”中的“逃逸”没有严格的时间和场所的限制。即使如赵文齐所言，其肇事后在医院醒来才知道撞了人，也应当在知情后立即报警，但其醒来后有条件报警却未选择报警，而是选择继续在医院接受治疗，其治疗所在的医院系赵双江供述后公安机关才掌握。因此，应当认定赵文齐在肇事后实施了“为逃避法律追究而逃逸”的行为。
此外，被害人死亡的原因系“因交通事故致颅脑损伤死亡”。本案中，被害人徐占齐即使得到及时救治，被救活的可能性也很小，其死亡原因主要是交通肇事所致。特别是就赵文齐而言，其逃逸行为在前期不具有主动性，而是被赵双江搭载离开现场。其在医院醒来后，即使报了警，也已经无法救活被害人。据此，我们认为，对赵文齐不能认定“因逃逸致人死亡”，而只能就低认定为“交通运输肇事后逃逸”。也就是说，认定赵文齐构成“交通肇事逃逸”是因为其在醒来后有条件报警而不报警，但其醒来后的报警对已经死亡的被害人徐占齐而言没有“救助”的意义，不属于“因逃逸致人死亡”的情形。
（二）车辆所有人在交通肇事后将被害人隐藏致使被害人无法得到救助而死亡的，应当以故意杀人罪论处。理由是：（1）赵双江作为肇事车辆所有者，虽然没有指使肇事人逃逸，但其搭载交通肇事者直接行为人赵文齐逃逸，应当以交通肇事罪的共犯论处。（2）由于被害人徐占齐的死亡主要是由于交通肇事所致，徐占齐即使得到及时救助，也基本没有被救活的可能性，因此，赵双江藏匿被害人的行为并不必然造成被害人死亡结果的发生。赵双江只是实施了法律拟制的“故意杀人”行为，但依法仍构成故意杀人罪。鉴于被害人死亡主要是交通事故所致，可对赵双江在量刑上酌予考虑。
首先，（1）本案中赵文齐与赵双江商量将被害人拽到公路边，但没有得到赵文齐供述的印证。但是，赵双江实施了主动搭载赵文齐逃离现场的行为。举轻以明重，这种行为比指使他人逃逸更严重，更应以交通肇事罪共犯论处。（2）被害人因得不到救助而死亡。如前所述，虽然本案中，死亡原因主要是交通事故，被害人即使得到救助也可能死亡，但是被害人得不到救助肯定是存在的，而且，即使徐占齐因得到救助而没有死亡的概率极低，也不等于绝对没有。赵双江与发生交通事故后已经昏迷的赵文齐不同，其是在明知徐占齐还有呼吸的情况下，将徐占齐拽入沟中从而使其完全失去了被抢救的可能。因此，对赵双江而言，可以认定为“致使被害人得不到救助而死亡”。
其次，对赵双江可以适用《交通肇事司法解释》第六条的规定，以‘交通肇事’转化为‘故意杀人’论，主要原因就是其在构成交通肇事罪的共犯后，必然随之产生行政法上对交通肇事行为规定的一些附随义务，主要是抢救义务。《交通肇事司法解释》第六条也是针对这一附随义务而作出禁止性规定的，即行为人不得将被害人带离事故现场隐藏或者遗弃，否则，就要转化为故意杀人或者故意伤害罪（转化犯以结果论）。但赵双江正是实施了《交通肇事司法解释》第六条规定的禁止性行为，将徐占齐拽入沟中，致救护人员因找不到被害人而打赵双江的电话时，赵双江明知可能是救护人员的电话，却不接听。
综上，法院认定赵文齐的行为构成交通肇事逃逸，并考虑其逃离肇事现场是被赵双江搭载离开，具有一定的被动性，其逃逸行为与被害人徐占齐的死亡结果之间没有必然因果关系，因而不认定其具有“逃逸致人死亡”情节；认定赵双江的行为构成交通肇事罪共犯，并且因为其实施了将被害人拽入路边沟中，致被害人得不到救助，因而依法转化为故意杀人罪，在定性上是正确的。在量刑上，考虑到被害人死亡原因主要不是两被害人的逃逸行为所致，而是交通事故所致，且被害人亲属分别与赵双江、赵文齐亲属达成调解协议，得到谅解，赵双江在交通肇事后曾打过120急救电话，客观上有利于案件侦破，因而均予以从轻处罚是适当的。

评述：司法实践中存在一个比较普遍性的问题，那就是通过论证的方式认定案件事实。笔者这次撰写四个案例即《刑事审判参考》第108集中的第1169、1175号案例，第109集中第1187号、1192号案例的述评，以案说法，阐述该问题的严重性及其消极后果。
案件事实是决定案件性质的唯一基础。案件事实是客观存在的，认定案件事实只有唯一途径——通过在案证据予以认定。决不允许通过论证的方式认定案件事实。所谓的论证方式认定案件事实，指案件事实不是通过客观证据予以认定，而是通过所谓的“析法说理”加以认定的。问题的根源就在于对裁判文书要求加强析法说理的误解误读。裁判文书加强析法说理，与案件事实的认定，根本不是一回事。可是，包括刑法学者在内，不少人都跌入了这个“析法说理”的陷阱中了。
第1169号案例的裁判理由，都是经不起推敲的。认定赵文齐肇事后实施了“为逃避法律追究而逃逸”的行为，具有逃逸情节理由不能成立。假如赵文齐昏迷了是被赵双江搭载去了医院的，那么赵文齐本人就没有实施离开肇事现场的行为，就没有逃逸行为。赵文齐医院醒来后不打电话不报警，与留在现场不打电话不报警，其实是一样的。换言之，不能因为赵文齐不打电话不报警，就得出赵文齐为逃避法律追究而逃跑，进而认定其具有逃逸情节。然而，裁判理由就是通过论证方式认定赵文齐“交通肇事后逃逸”的，而不是基于证据基于事实认定的。
赵文齐应当认定逃逸情节。赵文齐交通肇事后曾一度昏迷，但在案发现场被赵双江叫醒来后，两人商量把被害人拽到公路边的沟中，然后赵双江搭载赵文齐逃跑了。这一节事实仅有赵双江的供述，赵文齐不承认自己在清醒状态下逃跑的事实。赵文齐承认了，必然罪加一等。然而，赵文齐应该是清醒状态下逃跑的。理由是，赵双江是骑两轮摩托车搭载着赵文齐逃跑的。如果赵文齐处于昏迷不醒的状态，那么赵双江要驾驶两轮摩托车并搭载赵文齐离开现场，将是非常困难的。况且，到了医院人是清醒还是昏迷，医生有入院检查记录的。所以本案依事实依证据，根据常识常理应当直接认定赵双江的供述是真实的，从而认定赵文齐成立“交通肇事后逃逸”，而不是上述论证方式认定其“交通肇事后逃逸”。
裁判认定赵双江在交通肇事后将被害人隐藏，致使被害人无法得到救助而死亡，应以故意杀人罪论处。其理由一，车辆所有人指使交通肇事行为人逃逸，致使被害人得不到救助而死亡的，车辆所有人构成交通肇事罪共犯。本案赵双江实施了比指使逃逸性质更严重的搭载肇事人赵文齐逃逸的行为，举轻以明重，更应该认定为共犯；理由二，致使被害人得不到救助而死亡。赵双江明知徐占齐还有呼吸的情况下，将徐占齐拽入沟中从而使其完全失去了被抢救的机会。理由三，赵双江实施了《交通肇事罪司法解释》第六条规定的禁止性行为。
笔者认为，理由一，理由二，证明赵双江成立交通肇事罪共犯。《交通肇事罪司法解释》第五条第二款之规定，其本意是发生交通事故，有证据能够证明：被害人如果及时获得救助，死亡结果能够避免。在这种情形下，车辆所有人指使肇事者逃逸才能成立共犯。本案的实际情况是，被害人徐占齐伤势很重，即便及时救治，救活的可能性极小。故车主赵双江不存在成立交通肇事罪共犯的可能性。上述理由一所谓的举轻以明重，是误解了司法解释条文。理由二是认定“致使被害人徐占齐得不到救助而死亡”，同样与事实不符：本案被害人徐占齐死亡的原因是交通肇事的结果，并非是没有及时救治的结果。至少没有证据证明，及时救治能够避免死亡结果的发生。至于理由三，更是无从谈起的。因为《交通肇事罪司法解释》第六条所规定的禁止性行为，必须是肇事人本人实施，本案赵双江实施将被害人拽入沟中的时间点，赵双江并不是交通肇事的行为人，只是乘车人。而且，本案被害人死亡原因系交通肇事，并非是因得不到救助而死亡的。因此，赵双江实施的行为不符合司法解释第六条之规定而成立故意杀人罪。
综上所述，本案赵文齐应当认定为交通肇事罪逃逸，赵双江明知赵文齐发生重大交通事故，为了帮助赵文齐逃避法律追究，实施了将被害人拽入公路边的沟中，骑两轮摩托车搭载肇事者赵文齐逃离案发现场，致使被害人徐占齐得不到及时救助，赵双江不仅帮助犯罪分子逃匿，情节严重，而且还帮助犯罪分子毁灭交通事故现场，情节严重，同时构成窝藏罪与帮助毁灭证据罪，择一重罪，应当按窝藏罪定罪处罚。
关于刑法第一百三十三条中“因逃逸致人死亡的”应如何理解的问题。“因逃逸致人死亡”既不是交通肇事罪的独立的构成要件，也不是交通肇事罪的结果加重犯，实际是交通肇事罪的情节加重犯。第一百三十三条交通肇事罪规定了是三种交通肇事行为类型，设置了三种法定刑，依次加重处罚，涵盖了全部交通肇事行为。尤其是“因逃逸致人死亡”，特指交通肇事行为人因逃逸致使被害人得不到及时救助而死亡的情形。换言之，如果肇事者及时报警抢救被害人，被害人的死亡结果能够避免的情形（有证据证明）。这种情形下肇事者的逃逸，也就是对被害人抢救的不作为，成为了被害人死亡的原因之一。这就意味着被害人死亡结果的发生，不仅有交通肇事（过失）的原因，而且还有肇事者不及时报警抢救被害人（故意）的原因。因此，对于这种“因逃逸致人死亡”的交通肇事行为类型设置了比任何过失犯都要重的法定刑，起点刑七年以上，就是考虑到死亡结果的发生，其中有肇事者故意不作为的因素。这种情形之所以不规定成立故意杀人罪，原因就在于行为人的主观故意很难被证明具有杀人故意（举个例子，行为人感觉被害人受伤很重，即使送往医院也必死无疑，没有抢救的价值），本着有利于被告人的原则，设置了这种交通肇事罪的情节加重犯类型。有观点认为“因逃逸致人死亡”系交通肇事罪的独立构成要件。这种观点割裂了交通肇事罪状前后的有机联系，违背了罪状本身系不可分割的行为整体的常识，因而是荒谬的。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良