[ 肖佑良 ]——(2019-1-2) / 已阅12583次

关于《刑事审判参考》第1192号案例（快播案）的商榷意见

案情简介：快播公司通过免费提供资源服务器程序和快播播放器程序或者客户端程序的方式，为网络用户提供网络视频服务。任何人（被快播公司称为“站长”）均可通过资源服务器程序发布自己所拥有的视频资源。具体方法是，“站长”选择要发布的视频文件，使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码，导出包含特征码等信息的链接。“站长”把链接放到自己或者他人的网站上，即可通过快播公司中心调度服务器与点播用户分享该视频。这样，快播公司中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存调度服务器为核心的平台，通过自有或与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器抓取、存储该视频文件。当用户点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载的速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。
2012年8月，2013年5月，快播公司因未履行监管职责，放任淫秽视频在快播公司控制和管理的缓存服务器内存储、下载，两次被相关部门行政处罚，并责令整改。
2013年上半年，北京网联光通技术有限公司（以下简称光通公司）为解决使用快播播放器访问快播视频资源不流畅的问题，与快播公司联系技术解决方法，双方开展战略合作。根据双方协商，由光通公司提供硬件设备即四台服务器，由快播公司提供内容数据源以及降低网络出口带宽、提升用户体验的数据传输技术解决方案，负责远程对软件系统及系统内容的维护。2013年8月，光通公司提供四台服务开始上线测试，快播公司为四台服务器安装了快播公司的缓存服务器系统软件，并通过账户和密码运程登录进行维护。2013年11月18日，北京市海淀区文化委员会在行政执法检查时，从光通公司查获此四台服务器。2014年4月11日，北京市公安局海淀分局决定对王欣等人涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪立案。经查，该四台服务器从2013年8月投入使用，至2013年11月18日被扣押，存储的均为点击请求量达到一定频次以上的视频文件。公安机关从服务器里提取了29841个视频文件进行鉴定，认定其中属于淫秽视频的文件为21251个。
2013年年底，为了规避版权和淫秽视频等法律风险，在王欣的授意下，张克东领导的技术部门开始对快播服务器的存储方式进行调整，将原来的完整视频文件存储变为多台服务器的碎片化存储，将一部视频改由多台服务器共同下载，每台服务器保存的均是32M大小的视频文件片段，用户点播时需通过多台服务器调取链接，集合为可完整播放的视频文件。
快播公司营业收入逐年增长，至2013年仅快播事业部即实现营业收入人民币143075083元，其中资讯快播营业收入人民币70463416元，占49.25%，第三方软件捆绑营业收入为人民币39481457元，占27.59%。（该案判决书请见《刑事审判参考》第200页至263页。）

法院裁判理由：关于定性，法院认为：1、快播公司负有网络视频信息服务提供者应当承担的网络安全管理义务。2、快播公司及各被告人均明知快播网络系统内大量存在淫秽视频并介入了淫秽视频传播活动。3、快播公司及各被告人放任其网络服务系统大量传播淫秽视频属于间接故意。4、快播公司具备承担网络安全管理义务的现实可能但拒不履行网络安全管理义务。5、快播公司及各被告人的行为具有非法牟利目的。6、本案既不适用“技术中立”的责任豁免也不属于“中立的帮助行为”。7、快播公司以牟利为目的放任淫秽视频大量传播的行为构成传播淫秽物品牟利罪的单位犯罪。
关于刑罚，法院认为：（一）快播公司的行为不属于司法解释规定的传播淫秽物品牟利罪“情节特别严重”的情形。理由第一，快播公司对于特定视频是否淫秽视频缺乏事先的明知。第二，快播公司不具有传播淫秽视频的直接故意。第三，快播公司的放任传播与技术介入的非直观性是本案的重要特征。第四，快播公司放任淫秽视频传播的直接获利数额难以认定。第五，本案“犯罪情节”的认定应该充分考量网络信息平台传播特点。综合主客观方面，快播公司缓存服务器内存储的淫秽视频数量与相关司法解释中数量标准规定的情形不同，本案不宜适用现有司法解释中的数量标准认定“情节特别严重”。
（二）快播公司放任淫秽视频大量传播并获取巨额非法利益应当认定为“情节严重”。“情节严重”是出于立法技术的考虑而对犯罪情形的综合表述。一方面，立法者不能预见所有情节严重的情况而作出明确具体的规定；另一方面，即使有所预见，也不能使用冗长表述而使刑法丧失简明价值。传播淫秽物品牟利罪中的“情节严重”，是法定刑升格的依据。司法实践中，这种情节可以根据具体案情综合判定。就本案而言，深圳网监和南山广电局先后两次针对快播公司存在的网络信息安全问题进行行政处罚，快播公司及各被告人明知这些执法活动的具体指向就是其网络上存在的涉嫌传播淫秽、侵权等网络违法犯罪行为，消极对待整改，以作为的形式掩盖不作为的实质、继续放任自己控制的缓存服务器被他人利用并提供加速服务，放任快播网络平台大量传播淫秽视频，其主观恶性和社会危害性，显然大于一般的传播淫秽物品牟利行为。淫秽视频污染网络环境，尤其对青少年身心健康带来巨大损害，因此我国法律法规明确规定了网络信息服务提供者的网络信息安全管理责任。综合考虑快播公司拒不履行视频信息服务企业的网络安全管理义务，放任其网络系统被用于传播淫秽视频信息，两次受行政处罚后仍以作为的形式掩盖不作为的实质，造成淫秽视频大量传播，间接获取巨额非法利益，本院认为，应当依据刑法第三百六十三条第一款的规定，认定为“情节严重”。

法院判决结果：被告单位深圳快播科技有限公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金一千万元。被告人王欣犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金一百万元。被告人张克东犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金五十万元。被告人吴铭犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金三十万元。被告人牛文举犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二十万元。

述评：快播案第一次开庭据说很热闹，辩护人发起凌厉攻势，公诉人陷入苦战。笔者看完快播案的判决书后，马上就明白了，原来检法两家都犯了事实认识不清的错误。从判决书阐述的理由看，检法两家的案件承办人，对于淫秽物品网络传播行为缺乏基本常识，这个弱点被辩护律师逮个正着，陷入被动完全是情理之中的。
网络时代的网络传播行为，并没有超出传统传播行为的范畴，只是实现的方式有所不同而己。下面笔者将详细阐述快播公司是如何通过传播淫秽物品牟利的：
快播公司通过免费提供资源服务器程序（服务器端）和快播播放器程序（客户端）的方式，为网络用户提供网络视频播放服务。任何人（被快播公司称为“站长”）均可通过资源服务器程序（服务器端）发布自己所拥有的视频资源。具体方法是，“站长”选择要发布的视频文件，使用资源服务器程序生成该视频文件的特征码，导致包含特征码等信息的链接。“站长”把链接放到自己或者他人的网站上，即可通过快播公司中心调度服务器与点播用户分享该视频。这样，快播公司的中心调度服务器在站长与用户、用户与用户之间搭建了一个视频文件传输的平台。为提高热点视频下载速度，快播公司搭建了以缓存服务器为核心平台，通过自有或者与运营商合作的方式，在全国各地不同运营商处设置缓存服务器1000余台。在视频文件点播次数达到一定标准后，缓存调度服务器即指令处于适当位置的缓存服务器抓取、存储该视频文件。当用户再次点播该视频时，若下载速度慢，缓存调度服务器就会提供最佳路径，供用户建立链接，向缓存服务器调取该视频，提高用户下载的速度。部分淫秽视频因用户的点播、下载次数较高而被缓存服务器自动存储。缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播。
上述内容再抄一遍，是为了加深读者的印象。接下来，笔者将解读其中判决书尚未认识到的内容。1、“站长”利用服务器端程序发布视频文件。实际上是“站长”向快播发出一个共享视频文件的请求，而不是向快播发出一个共享视频文件的指令。这个请求被快播公司的调度服务器接收后，快播公司调度服务器需要对共享的视频文件进行审查，然后作出同意共享与否的决定。快播审查发现是淫秽、侵权视频文件，快播公司调度服务器可自动作出不同意共享的决定，“站长”发出的共享视频文件请求将被退回或者作废，淫秽、侵权视频文件的链接将无法通过网络显示出来，相关淫秽、侵权视频文件就不能通过快播网络实现共享和传播；如果视频文件没有问题，快播公司调度服务器自动作出共享的决定，“站长”发出的共享视频文件的请求将被接受，视频文件自动生成的链接将在网络上显示出来，相关的视频文件能够通过快播网络实现共享和传播。
2、用户利用客户端点播视频文件。用户点播网络上快播链接文件，用户电脑或者手机会自动启动安装在自己电脑或者手机上的快播播放器（客户端），或者用户启动客户端搜索热点视频，直接点击，用户的这些点击操作，都是向快播公司的调度服务器发出一个播放某链接视频文件的请求，不是向快播公司调度服务器发出一个播放某链接视频文件的指令。快播公司的调度服务器接收到这个请求之后，快播公司调度服务器同样需要对用户点播的该链接视频文件进行审查，然后作出该链接视频文件是否允许播放的决定。如果链接视频文件是合法的，那么快播公司的调度服务器将允许用户点播的该链接视频文件在客户端上被播放出来。如果链接视频文件是淫秽、侵权不合法的（这一步的实现，快播只需要将已经确认的淫秽网站及淫秽视频文件、侵权文件纳入屏弊数据库中，当用户点播的链接视频文件属于屏弊数据库内的淫秽网站上的淫秽视频文件或者其他网站上的淫秽视频文件或者侵权文件，快播调度服务器把用户的点播请求播放的链接视频文件与屏弊数据库内的文件比对即可），那么快播公司的调度服务器将不允许用户点播的该链接视频文件在客户端上被播放出来。快播公司允许播放时，快播公司的调度服务器将根据视频文件的链接指向的地址（网站），从该链接视频文件所在的网站提取该视频文件，然后传输到点播该链接视频文件的用户的客户端，通过客户端播放出来。特别要注意的是，快播公司接受了用户点播视频文件的请求后，快播公司的调度服务器根据视频文件链接，向链接所指向的网站发出提取该视频文件的请求，链接所指向的网站的服务器接受快播公司调度服务器的请求后，就会将用户点播的视频文件发送给快播公司的调度服务器，快播公司的调度服务器再把该视频文件发送给点播该视频文件的用户，通过用户安装的快播播放器上（客户端）播放出来。从站长发布视频文件的过程看，从用户点播视频文件的过程看，快播公司的调度服务器所实施的传播行为，同样具有直接性、直观性、亲历性，与现实中将淫秽视频文件进行陈列，再由用户进行点播，点播后进行播放的传统传播行为的性质是一样的。换言之，两种传播行为的形式与实质完全相同，只是实现的方式不一样。
3、缓存服务器的功能。用户播放视频文件最在意播放的流畅度。上述用户点播链接视频文件，需要占用快播公司向电信部门租用的宽带的容量，如果用户大量点播链接视频文件，快播公司带宽就会显得拥挤不堪，调度服务器就会忙不过来，用户播放点播的视频文件就会显得很“卡”，视频文件播放不流畅。为了解决这个问题，快播公司采取靠近用户设置缓存服务器的方式。也就是在最接近用户集中的城市或者区域，设置缓存服务器，把快播用户点播次数较多的热点视频文件存储在缓存服务器中，当该城市或者区域用用户点播热点视频文件时，调度服务器直接指令最接近用户所在地的缓存服务器向点播视频文件的用户发送用户点播的热点视频文件，从而将调度服务器解放出来，快播调度服务器不需要多占用带宽资源。由于缓存服务器存储的一般是点播次数较多的热点视频文件，又接近点播用户所在地，发送到用户电脑或者手机上的效率与速度都会快了许多，可以确保用户在电脑或者手机上播放流畅。从缓存服务器向点播用户的客户端发送视频文件供客户端播放，同样是直接的传播行为。
4、快播公司传播淫秽视频是如何牟利的。快播公司作为一家互联网公司，主要是通过互联网为网络用户提供信息盈利的。举个例子，快播从某网站为点播用户提取某视频文件100M（进项），将编码传输到点播用户的快播客户端，视频文件的大小会达到120M（出项），一进一出相抵，多出来的20M就是快播公司为互联网用户提供的数据流。如果该120M的视频文件点播的用户众多，那么快播公司的调度服务器会指令缓存服务器存储该视频文件，当再有用户点播该视频文件时，调度服务器不再从该视频文件原址提取该文件，而是指令缓存服务器直接向用户发送存储的该视频文件。这种情形下，快播公司不需要付出进项数据，只有出项数据，用户每次点播该视频文件，快播公司都会为互联网用户提供的数据流120M。快播事业部收入仅2013年达到了1.4亿，其中资讯快播营业收入人民币7046万元占49.25%，将近占了一半。注意，这里资讯快播就是对应上述数据流的，是与互联网运营商（电信公司）进行结算的，互联网运营商是根据快播公司向互联网用户提供了多少数据流计算快播公司的收入，而互联网运营商又是向广大互联网用户收取上网费的，也就是说互联网运营商（电信公司）要将自己的宽带用户交纳的宽带费分享一部分给其他为互联网用户提供信息的互联网公司。快播公司缓存服务器大量的淫秽视频文件及其比例，在很大程度上证明了淫秽视频传播在快播公司营业收入中所起到的举足轻重的作用。快播公司发展这么快，其他人或许不知道，但是快播公司的同行们心知肚明，只是没有站出来检举揭发而己。快播公司高管们受到两次行政处罚仍然敷衍了事，甚至采取高技术手段规避检查，原因就在于这个淫秽视频利益太大了，有许多互联网用户有这个爱好，能够为公司客户端吸引众多注册用户，直接为公司创造巨大的经济利益，这是主要的。至于用户多了，间接带来的第三方软件捆绑、广告收益也是巨大的。所以，在巨大的经济利益面前，快播公司的高管们无视国家法律，无视职能部门的整改要求，打着技术创新的幌子挺而走险，是顺理成章的。
5、快播公司传播淫秽物品牟利是直接故意。快播公司的资源服务器端和客户端，软件都是快播公司设计的，这个软件的设计体现了快播公司的意志，是故意不审查、不过滤、不屏蔽的，现有的技术手段是完全可以进行审查、过滤、屏蔽的，但是这样做，公司的收益会大大减少。裁判理由中认为快播公司只是放任淫秽视频泛滥，是间接故意，实际上完全不是这么回事。快播公司为了牟取暴利，故意不审查，故意不过滤，故意不屏蔽的，实施了积极主动的传播行为，是作为，是直接故意，根本不是什么间接故意。裁判理由认定间接故意，是通过所谓的“析法说理”论证出来的。例如，“缓存服务器介入传播何种内容的视频，不是快播公司主观意志选择的结果，而是对他人传播行为的放任，对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任，对自己的缓存服务器介入到淫秽视频传播行为之中的放任，对自己的行为造成淫秽视频在网络上大量传播的放任。”这根本就是胡言乱语。在此论述之前一方面认为快播公司放任缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式，属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为，另一方面上面引述的内容又认为是“他人的传播行为”、是“对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任”，这个传播行为到底是谁的，自相矛盾，逻辑混乱。前述所谓“缓存服务器介入传播何种内容的视频，不是快播公司主观意志选择的结果”，所谓“是对他人传播行为的放任”，所谓“对他人利用自己技术服务传播淫秽视频的放任”等等，其中的是非曲直完全颠倒了。缓存服务器介入何种视频的传播，当然是快播公司主观意志选择的结果，这里的传播行为本身是快播服务器实施的，快播服务器执行的是快播公司意志而实施传播行为的，怎么能够说是“他人”的传播行为呢？再说，既然认定了快播公司是间接故意，就应认定快播公司实施了传播行为呀？因为只有实施了积极主动的传播行为，放任危害结果发生的，才能谈得上存在间接故意。
6、快播公司的行为属于司法解释规定的“情节特别严重”的情形。裁判理由否定快播公司成立“情节特别严重”的理由一是不明知；二是不具有直接故意；三是快播公司放任传播与技术介入的非直观性；四是直接获利数额难以认定；五是网络信息平台传播特点。裁判认定快播公司的行为属于司法解释规定的“情节严重”的情形，其理由也是论证出来的。认定案件事实必须基于事实、基于证据，决不允许通过所谓的“析法说理”论证方式认定案件事实。否则，违反罪刑法定原则，几乎是无法避免的！当我们弄清楚了快播传播淫秽视频（淫秽物品）牟利的这种全新表现方式的传播行为后，认定快播公司属于司法解释明确规定的“情节特别严重”的情形是板上钉钉的客观事实，前述不认定的所谓理由，明显带有主观臆测、想当然的成分，背离了客观事实，根本站不住脚。所以快播案的判决书，错误百出，事实不清，逻辑混乱。快播案的二次开庭，剧情完全反转，是双方交易的结果，用降格处理快播案，判处较轻刑罚换取各被告人认罪及其辩护人的罪轻辩护，以避免丢人现眼。至于《刑事审判参考》编者对该判决书高度评价：“充分体现了证据裁判原则”、“说理充分”、“裁判结果依据充分、论证清晰、说服力强，有较好的参考价值”等等，都是吹出来的牛逼，忽悠大家的。该案有多名学者发表长篇论文力挺判决结果及其理由，笔者浏览了一下，几乎是清一色的学术垃圾，暴露了这些学者们对网络传播行为一窍不通，简直不值一驳。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良