[ 卢庆波律师 ]——(2018-11-30) / 已阅5645次

新聘的部门经理在试用期间不符合录用条件，用人单位应何时提出解除劳动合同？

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公司用工风险与应对策略专题系列
作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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本文摘要：某单位来函咨询，前几个月聘请了一位主管科研的经理，现发现其不符合录用条件，我单位在试用期满后第二天提出解除劳动合同，该经理认为已在履行正式合同，用人单位不能以“不符合录用条件”为由解除合同，因此发生争议。本文就是以该例为前提，讨论用人单位何时行使以“不符合录用条件”为由解除合同权才符合法律的规定。

关键词 劳动合同 试用期 不符合录用条件 解除时间 赔偿金

一、用人单位为什么要设置试用期？简单地说，是法律赋予用人单位一个救济的机会。正如采购回来的商品有退货的机会，那么对于新招员工而言，用人单位也有“退人”的机会。
在试用期中，劳动者的权利是明显的，只要提前三天就可以向用人单位提出解除合同，就符合法律的规定了；但是用人单位却没有此等权利。法律对用人单位在试用期的解除权设置了前置条件，即必须证明劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，才可以解除劳动合同。具体的法律依据有：
《劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的；……
第四十六条将第三十九条在外，即用人单位无须向劳动者支付经济补偿。

二、用人单位对于在试用期间被证明不符合录用条件的员工，在何时提出解除合同才符合法律的规定？
笔者的意见是：劳动合同法没有具体的规定，从劳动合同法三十九条第一项的表述可见，用人单位需在劳动者试用期内提出，除非有特别的约定。理由是劳动合同法第三十九条明确规定“在试用期间被证明不符合录用条件的”才作为用人单位可以解除劳动合同的法定条件，其中表述的时间是“试用期间”。如果过了试用期，那就是非试用期间了，用人单位就无权依据此款提出解除劳动合同。
何为试用期间？笔者意见是从试用期上班开始计至试用期满日下班前。

三、下面再试析几个与试用期相关的疑难问题。同时作为公司用工的建议和参考。
（一）用人单位可否约定：试用期满后三天内有权依据劳动合同法第三十九条第一项的规定提出解除劳动合同？笔者认为是可以的，这是双方对权利义务事项的约定，没有违反法律的强制性禁止性规定。同理，用人单位也可以在员工手册上有相关的约定。

（二）用人单位与劳动者约定的试用期违反了法律的规定，用人单位如何应用劳动合同法第三十九条第一项的规定提出解除劳动合同？例如有个案件是这样：
劳动合同法第十九条第一款规定：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。
但是用人单位签订的劳动合同期为:2017年9月1日至2018年8月31日，却约定了试用期为2017年9月1日至2017年10月31日。这样的试用期明显违反法律的规定。那么用人单位应何时依据劳动合同法第十九条第一款规定提出解除劳动合同？
笔者认为，虽然用人单位约定的试用期违反了法律的规定，但只能认为超过部分无效。所以用人单位在2017年9月1日至9月30日内仍可依据劳动合同法第十九条第一款规定提出解除劳动合同。

（三）如果用人单位在试用期第二天才依据劳动合同法第十九条第一款规定提出解除劳动合同，会有何后果？
笔者的意见，如果用人单位与劳动者没有特别的约定，也没有在员工手册上明确规定，那么用人单位的行为就可能属于劳动合同法中的违法解除劳动合同的情形，须支付赔偿金了。具体见劳动合同法第八十七条的规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。
以上意见供参考。