[ 肖佑良 ]——(2018-11-21) / 已阅11799次

评陈兴良的《犯罪论体系的构建》

（一）构成要件的概念。
陈教授认为在三阶层犯罪论体系中，构成要件理论是犯罪论体系的基石。相对于其他犯罪成立条件，构成要件具有优位性，只有存在构成要件，其他犯罪成立条件才能依附于构成要件而存在。
关于构成要件的性质，主要存在三种学说：一是行为类型说；二是违法行为类型说；三是违法有责行为类型说。陈兴良教授认为违法行为类型说是可取的，它坚持了违法与责任的界分，使构成要件的客观性在一定程度上得以维系，因而有利于发挥构成要件的机能。
关于特拉伊宁对贝林构成要件论的批判。教授认为特拉伊宁基于对构成要件与犯罪构成这两个概念的混淆而对贝林的构成要件论的批判，是最为不堪的。认为特拉伊宁是站在主客观相统一的犯罪构成论的立场上，指责贝林人为地割裂了犯罪构成的统一概念。实际上，贝林的构成要件只是三阶层的犯罪论体系的第一个阶层，即使主张客观的构成要件论，也不存在违反主客观相统一的问题，只不过在有责性中讨论主观要素。至于特拉伊宁指责贝林把构成要件由生活事实变成了脱离了生活的抽象的东西，恰恰是特拉伊宁混淆了构成要件与符合构成要件的事实之间的关系。因为构成要件作为一种法律形式的观念形象，与该当于这一构成要件的事实是有所不同的。特拉伊宁把构成要件等同于犯罪事实，正好说明其不了然构成要件的抽象性。因此，特拉伊宁对贝林的指责是没有任何事实依据的。
述评：构成要件是个什么概念，德日刑法理论中主要有三种行为类型学说，每种学说都有人支持，三种学说共存，没有定论。这种莫衷一是的情形，是虚拟理论的典型症状。因为是虚拟的事物，没有办法进行实践检验，才会出现多种学说共存的状态。
在特拉伊宁眼中，构成要件与犯罪构成是同一概念。犯罪构成或者构成要件，都是指罪状（刑法分则法条），也就是主客观统一的行为实体。罪状所对应的实体行为，与该当于该罪状的生活行为，两者的性质（价值）是相同的。然而，在贝林眼中，构成要件与犯罪构成是两个不同的概念，构成要件只是犯罪构成要件（该当性、违法性、有责性）之一，即该当性要件。刑法分则法条是构成要件。然而，构成要件只是一种法律形式的观念形象，只是一种形式，与该当于这一构成要件的事实是不同的。显然，贝林的构成要件概念不能对应现实中的行为实体，只是一个形式化的行为观念指导形象，不包括违法的实质内容，不包括主观方面的故意与过失。按照贝林的三阶层犯罪论体系的理论预设，主客观相统一的行为实体被人为地一分为三——该当性（形式）、违法性（实质）、有责性（罪过）。问题就在于这种人为地一分为三，脱离了实际。因为现实中的犯罪行为，都是不可拆分的主客观相统一的行为整体。这一点非常重要，所有刑事卷宗中的犯罪行为，无一例外，除了主客观相统一的行为实体，根本不存在三阶层中的构成要件所对应的形式对象，违法性所对应的实质对象，有责性所对应的故意与过失对象。也就是说，所谓的该当性，所谓的违法性，所谓的有责性，现实中根本不可能进行判断的。正因为这个原因，三阶层的实际运行，实际能够进行判断的，就是主客观相统一的行为整体的该当性判断，这个该当性判断其实是包括了违法性与有责性判断的。换言之，三阶层中的所谓该当性判断，实务操作中其实就是主客观相统一的行为整体判断。三阶层的理论预设——三个阶层的判断——被司法实践纠正了！表现为三阶层的判断，第一阶层该当性（形式）的判断实际上演变成为主客观相统一的行为实体的判断，其中包括了违法性（实质）与有责性（罪过）的判断，也就是所谓的推定行为本身具有了违法性与有责性，真正的违法性与有责性阶层的判断，都演变成为违法阻却事由与责任阻却事由的例外情形的判断了。可见，三阶层的实际运行，与贝林的理论预设是完全不同的。事实上，如果一定要人为地进行三个阶层的积极判断，结果就会发现，违法性与有责性的积极判断，实际上都是该当性的积极判断的重复，所以说三个阶层的积极判断，除了该当性判断（包含了违法性与有责性）外，积极的违法性与积极的有责性判断，都是毫无意义的同义反复。一方面，德日刑法理论认识到构成要件相对于其他犯罪成立条件具有优位性，其他的犯罪成立条件必须依附于构成要件而存在，另一方面又认为三个阶层具有独立性，存在所谓层层递进的位阶关系。这完全是自相矛盾的。既然违法性与有责性必须依附于构成要件，这就说明构成要件与违法性或有责性，都是不可拆分的。所以，三阶层体系中的构成要件，在实务运行中演变成为主客观相统一的行为实体。所谓的法律逻辑，也就是先客观判断后主观判断，先形式判断后实质判断，先事实判断后价值判断之类的位阶关系，都是人为虚拟出来的，根本不可能实现的。我国德日派刑法学者分辨不出这些虚拟的法律逻辑，跟着起哄，以讹传讹，成为一群被虚拟的法律逻辑忽悠瘸了的人。
法条是主客观统一的、动态的、有过程的行为实体。其中主客观相统一，代表法条不能作字词句碎片化理解，必须视为一个行为整体看待。显然，法条有且仅有唯一内涵，也就是代表法律所禁止或者允许的某种行为。法条作为行为实体，构成要件与犯罪构成合二为一，则是顺理成章的。德日理论表面上似乎不承认两者的同一性，然而，三阶层的实际运行——默认了构成要件不仅包含了该当性（形式），而且还包含了违法性（内容）与有责性（罪过）的——完全不是这回事。也就是说，贝林的构成要件理论除了纸上谈兵，在实务操作中，是没有实际意义的。正是从实体的视角出发，特拉伊宁批判贝林的构成要件理论成为“时间、空间和生活以外的一个概念”，是有充分事实依据的。陈兴良教授认为特拉伊宁不了然于构成要件的抽象性，其对贝林的构成要件的批判是最为不堪的。事实正好恰恰相反，根本不是特拉伊宁教授不了然于构成要件的抽象性，而是陈兴良教授深陷虚拟理论的泥潭，无法自拨，早已被德日刑法学者忽悠瘸了，连理论的虚与实都分不清楚了，其对特拉伊宁的批判才是最为不堪的。

（二）构成要件的机能
构成要件具有多种机能：一是保障机能，亦称罪刑法定原则机能；二是个别化机能；二是违法推定机能；三是故意规制机能；四是讼诉法机能。
述评：在德日刑法理论中，构成要件根本就不是一个行为实体，只是某种行为实体的形式的观念形象。对于这种人为虚拟出来的对象——形式的观念形象，根本不可能独立存在，也就无所谓机能可言。机能一定是对应于现实中的实体而言的。事实上，特拉伊宁将构成要件全面实质化之后，构成要件，也就演变成为犯罪构成，三阶层中的各个阶层的机能，即人权保障原则，法益侵害原则，责任原则，全部集于构成要件一身。其中，人权保障原则对应罪刑法定原则的形式侧面，也就是法条罪状，法益侵害原则对应于罪刑法定原则的实质侧面，也就是社会危害性。除了少数例外情形，行为人对自己的行为负责，根本不需要什么理由。所以，构成要件全面实质化之后，构成要件成为行为实体，成为犯罪构成，代表犯罪类型，同样能够具有前文所提到的构成要件的全部功能，实现理论与客观实际相吻合。
构成要件的个别化机能。构成要件作为主客观相统一的行为实体，具有动态性与过程性。所有的罪名，都可以通过构成要件加以区分。我国德日派刑法学者认为少数犯罪，应当通过有责性的判断才能实现个别化。例如故意杀人，过失致人死亡，故意伤害致人死亡。事实上，这三个罪名完全可以通过观察行为人实施犯罪行为的动态过程，从而准确判断出行为的性质，根本不存在构成要件不能实现个别化，需要判断有责性才能实现个别化的问题。陈兴良教授等德日派刑法学者上述关于三种罪名不能通过构成要件实现个别化的观点，充分说明了这些学者几乎没有什么实务经验，完全是想当然的臆测，毫无事实根据。
故意规制机能。德日刑法理论牛皮吹上了天，可是具体到了有责性的判断，无一例外，都是空洞无物的。例如张明楷教授的“皇太后”下册，具体到每个罪名的故意或者过失的判断，都是只有本书认为该罪名是故意或者过失，然后就没有下文了。为何不详细阐述为什么是故意，为什么是过失呢。原因很简单，有责性的故意与过失的判断，实际上是虚的。虽然可能会有行为人的口供，但是这个口供是没有办法取得其他证据印证的，目前尚不能深入行为人的大脑中去取证证明行为是故意或者过失。因此，只有通过观察客观行为的动态过程，才能准确认定行为人是故意还是过失。承认构成要件的故意规制机能，在一定程度上就是承认了主客观相统一。

(三）构成要件的性质
（1）构成要件的客观性与主观性；（2）构成要年的记述性与规范性；（3）构成要件的形式性与实质性。
述评：构成要件全面实质化之后，犯罪构成就是构成要件，也就是刑法分则规范。它具有客观与主观、事实与价值、形式与实质，原则与例外、裁判规范与行为规范有机统一的属性，也就是五大统一。
在德日刑法理论中，构成要件存在一个从客观到主观的转变过程。贝林最初的构成要件是纯客观的外部轮廓，随着主观要素的发现，构成要件的客观性虽然饱受质疑，但是大多数人仍然信奉贝林的构成要件的客观性更能代表罪刑法定原则的观点，尚未找到比贝林的观点更好办法。实际上，主客观相统一之后，主客观方面同时具备，同样能够实现贝林对构成要件所预设的功能与作用。
贝林认为构成要件是纯记述性的。随着规范性要素的发现，贝林的根本主张——严格区分构成要件与违法性——就崩溃了。面对这一问题，德日刑法学者为了不使整个阶层体系的理论大厦倾覆，极力修补是必然的。西原春夫主张将构成要件与违法性两个要件合二为一，从三阶层演变成为二阶层。二阶层的出现，是向五大统一前进了一步。两阶层再向前进一步，构成要件实现主客观相统一，就是五大统一的行为整体判断了。
贝林的构成要件是具有形式化特征的，实质考察是在违法性中完成的。问题是，对于客观事物，离开形式谈实质，离开实质谈形式，都是办不到的。由此可见，贝林的三阶层理论预设，将构成要件（形式）与违法性（实质）严格区分开来，违背了客观事物的形式与实质不可分割的属性。特拉伊宁将构成要件完全实质化，成为犯罪成立条件的代名词是符合实际的。对此，陈兴良教授认为在逻辑上是不圆满的，因为没有把正当防卫、紧急避险纳入犯罪论体系中考察。笔者认为，陈兴良教授并不真正了解构成要件形式与实质相统一的内涵，也不了解犯罪论体系的实际功用。构成要件具有五大统一的属性，形式与实质，要么同时符合，要么同时不符合。这是罪刑法定原则的内涵（五大统一）的应有之义。所谓的形式符合，实质不符合，或者实质符合，形式不符合的情形，都是违反罪刑法定原则的。所谓的形式符合，实质不符合，实际是指例外情形，例如正当防卫杀人。事实上，例外情形之所以成为例外，原因就在于例外情形的形式与实质，与构成要件的形式与实质都不符合。故意杀人的构成要件，自立法之日起，就是把正当防卫杀人排除在构成要件之外的。所谓的形式不符合，实质符合，实际就是指类推情形，这当然是直接违反罪刑法定原则的。由于陈兴良教授对罪刑法定原则全部内涵的理解存在片面性，才会得出特拉伊宁的构成要件实质化存在逻辑上不圆满的观点。可以说，犯罪论体系的唯一功能，实际就是为了防止例外情形被入罪而设置的。因为司法人员处理案件，对生活行为的全面衡量，通常做不到一步到位，例外情形容易被不当地入罪处理。所以，有必要建立犯罪论体系，也就是建立排除例外情形被入罪的机制。修改后的四要件，或者修改后的三阶层，都是具有这样的功能的犯罪论体系，都是为了纠正错误而设置的（详细情形请参考笔者网上的其他文章）。可见，犯罪论体系的意义，一方面制造了一个例外情形入罪的伪命题，另一方面又想方设法将例外情形排除出犯罪圈，从而解决这个伪命题。表面上看似乎是多此一举，实际上符合司法人员处理实务案件认识规律的，是有其存在的意义与价值的。
德日刑法理论还在发展中——构成要件的客观性与主观性、记述性与规范性、形式性与实质性，仍然处在纠结中。然而，构成要件实质化趋势越来越明显，其中包含了主客观统一，形式与实质的统一，事实与价值的统一。唯有原则与例外的统一，是德日刑法理论发展中最大的短板。德日刑法理论未来发展的归宿，就是五大统一。五大统一，使得刑法理论的内容大幅度缩减，学习的难度大幅度下降，原有的许多矛盾与难题，几乎完全消失或者破解，刑法成为具有时代特征的封闭的完美世界。五花八门的学说，众说纷纭的学派之争，都将退出历史的舞台。刑法学者通过著书立说，发表论文与著作成为所谓的刑法学家的历史，将一去不复返了。不管是成文法，还是判例法，实际上是同一概念，一个偏向价值属性，一个偏向事实属性，功能作用完全一样。例如我国近年兴起的指导案例，实际上与司法解释的性质是完全一样的，是另一种形式的司法解释。在未来社会，全球的法律体系将走向统一，司法体系也将走向统一，都是不以人的意志为转移的。再来看看，我国德日派刑法学者的皇太后、降龙十八掌之类的著作，就会发现它们都是些没有价值的学术垃圾。所谓的刑法教义学，大部分内容都是以讹传讹的伪科学。我国德日派刑法学者，如果不想成为我国刑法理论发展史上的历史罪人，就不要再鼓吹什么刑法教义学了。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良