[ 胡雷 ]——(2018-11-12) / 已阅8517次

论开设赌场罪非法获利的量刑情节
胡雷 江苏友为律师事务所 lawyerhulei@163.com
摘要：开设赌场案件，只有利用赌博机开设赌场和网上开设赌场这两类特殊的案件，在违法所得的数额方面有情节严重的规定。对于其他类型的开设赌场案件在违法所得上的量刑的司法适用并不统一，有的地区是参照这两类案件，有的地区不参照在第一档法定刑内量刑。
一、开设赌场罪非法获利的量刑依据
开设赌场罪有两档法定刑，第一档法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第二档法定刑为处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
《最高人民法院 最高人民检察院 关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释[２００５]３号）第一条规定了违法所得的入罪条件，即组织3人以上赌博，抽头渔利累计达到5000元以上的。
《最高人民法院 最高人民检察院 公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第二条第一款第四项规定了违法所得累计达到5000元以上为入罪条件，第二条第三款第一项规定，数量或者数额达到第二条第一款第一项至第六项规定标准六倍以上的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第一项规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动的，抽头渔利数额累计达到3万元以上的应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。
可见，在开设赌场罪非法所得的量刑上，法律法规只对利用赌博机和网络两类特殊的开设赌场犯罪行为规定了非法所得的第二档法定刑，即违法所得或者抽头渔利累计达到三万元以上的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
二、司法实践中的地方判例习惯
湖南某些地区对于其他的开设赌场的犯罪案件在违法所得的情节人的或是量刑上，并不参照该两个司法解释。对于非司法解释规定的这两类开设赌场的案件，无论违法所得有多少均在第一档法定刑内量刑；
江苏地区地区对于其他的开设赌场的犯罪案件在违法所得的情节人的或是量刑上，参照该两个司法解释。
三、现有司法判例习惯的评析
笔者赞同湖南地区的司法判例习惯，因为严格遵循了罪刑法定原则。要分析好这个问题，我们首先得搞清楚司法解释针对这两类开设赌场行为专门规定情节严重的第二档违法所得的立法原意。
（一）司法解释所解释对象的原意
司法解释之所以这样规定，在于这两类案件的特殊性。即社会危害性远远大于其他传统开设赌场类的案件。网络的广阔性、传播快捷性决定了其影响的巨大。利用网络平台实施赌博行为，没有时间、地域限制，加之网络的匿名性导致日后抓捕犯罪嫌疑人的难度要大，这就决定了利用网络实施开设赌场的行为比其他传统的开设赌场行为的社会危害性要大。赌博机“老少皆宜”，押注数额一元即可，小到小学生，大到退休老人易于上手，易于成瘾，危害性极大。故司法解释才对这两类特殊类型的开设赌场犯罪在违法所得方面规定了第二档法定刑。
（二）对其他类型开设赌场案件参照司法解释适用有违刑法原则
1、有违罪刑法定原则
刑法第三条规定罪刑法定的原则，即“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则包括依法定罪和依法处刑两个方面。具体到本案，法律针对非利用网络、赌博机开设赌场的数额上没有情节严重的规定，那么就应当按照刑法的规定去处刑，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
2、有违罪刑相适应原则
刑法第五条规定了罪刑相适应的原则，即“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”
四、完善建议
开设赌场案件在违法所得的量刑情节，应当情节严重的第二档法定刑。违法所得的多少是社会危害性的主要体现，违法获利越多说明社会危害性越大。所以在量刑情节上应当规定。但是相区别于利用网络、赌博机开设赌场而言，其他开设赌场案件在违法获利的社会危害性上不能完全等同此两类犯罪行为，应当制定具有普适性的情节严重的违法所得的情节。