[ 胡雷 ]——(2018-11-12) / 已阅5863次

论吸毒者贩毒数量的认定问题
胡雷 江苏友为律师事务所 lawyerhulei@163.com
摘要：由于毒品犯罪的社会危害性较大，我国对有关毒品的犯罪行为的刑事政策向来是从严打击。对贩卖毒品的法律规定、司法解释、会议纪要也日趋完善。对于具有吸毒情节的贩毒人员在认定其贩毒数量的问题上，司法实践也是有变迁行为的。现在的统一认定的标准为以查获的毒品数量认定贩毒数量。这有利于对于大家重大贩毒案件，但是对于贩毒情节轻微，尤其是查获数量10g左右的案件显得略微显失公平。
一、吸毒者贩毒数量认定的历时变迁
对于具有吸毒情节的人员贩毒的数量如何认定，来源于2000年《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称南宁会议纪要），2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称大连会议纪要），2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的通知（以下简称武汉会议纪要）。现在以武汉会议纪要的规定为认定观点

（一）南宁会议纪要
对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名上一定要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被抓获的，如没有证据证明被告人实施了其他毒品犯罪行为的，一般不应定罪处罚，但查获的毒品数量大的，应当以非法持有毒品罪定罪；毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定数量最低标准的，不定罪处罚。对于以贩养吸的被告人，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节。
(二)大连会议纪要
对于吸毒者实施的毒品犯罪，在认定犯罪事实和确定罪名时要慎重。吸毒者在购买、运输、存储毒品过程中被查获的，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，毒品数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低数量标准的，一般不定罪处罚；查获毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。
对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，但量刑时应考虑被告人吸食毒品的情节，酌情处理；被告人购买了一定数量的毒品后，部分已被其吸食的，应当按能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒的数量，已被吸食部分不计入在内。
（三）武汉会议纪要
对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。
二、各会议纪要观点分析
（一）南宁会议和大连会议纪要
这两个会议纪要观点一致，故放在一起分析。将具有吸毒情节的人员贩毒以是否为以贩养吸而区别对待。不具有以贩养吸的情形，如没有证据证明其是为了实施贩卖等其他毒品犯罪行为，且毒品数量未超过非法持有毒品罪的入罪标准的，一般不定罪处罚；如果具有以贩养吸的情节，已被吸食的毒品不计入贩毒数量。
（二）武汉会议纪要
不在区分是否具有以贩养吸的情节，全部按照购买的数量认定。虽然规定了出罪条件即确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。但这个举证责任在犯罪嫌人本身而不在侦查、审查起诉机关，视为强迫犯罪嫌人、被告人自证其罪。
既然现在主要适用的为武汉会议纪要，一下就仅仅讨论武汉会议纪要的认定问题。
三、武汉会议纪要对情节较为轻微的贩毒人员认定过重
武汉会议纪要是跟我国毒品犯罪的情况制定而出，符合国情。能够有利的打击重大贩毒案件，维护社会稳定。但是对于贩毒数量较小或是初犯的犯罪嫌疑人，确实显失公平。犯罪嫌疑人本身是无法证明其购买的毒品不是用来贩卖的。以下仅在情节轻微，购买数量10左右做讨论，认定1g或是更少数量之差，造成的便是四年以上有期徒刑之巨大差距。故在这个前提之下具有讨论分析的意义。以笔者代理的一起贩毒案件来说。具有吸毒情节的贩毒人员购买冰毒7g打算自己吸收，此时遇钓鱼执法人员乙故意向其购买毒品，甲遂卖了2g給乙。交易时被公安机关现场抓获，后在其住处发现了另外5g毒品。毫无疑问，法院最终会以7g认定贩毒数量。可见，武汉会议纪要存在如下争议：
(一)违反刑事诉讼法无罪推定的原则
1、做有罪的事实推定
武汉会议纪要对于有吸毒情节的贩毒人员，在认定数量上采取的是有罪的事实推定。即对吸毒情节的贩毒人员所购买的毒品的目的不加以区分，全部推定用于贩卖。如果认定为非法持有，本案的5g不作为犯罪论处即无罪，所以针对家里查获的5g，在没有任何证明证明被告是用于贩卖的情况下径直认定为用于贩卖，是有罪的事实推定。
2、强迫被告人自证其罪
不得强迫被告人自证其罪是无罪推定的内容之一。被告人不负有证明自己无罪的义务。然而武汉会议纪要在有罪的事实推定的基础上规定，“确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。”本案在被告家中查获的5g毒品，因为公安机关和检察机关绝对不会在该5g不是用于贩卖的方向上进行侦查和审查起诉，所以被告要证明自己购买的这5g不是用于贩卖，也就是要证明自己无罪，否则要承担举证不能的不利后果，即有罪。
（二）违反刑事诉讼法证明标准的要求，没有排除合理怀疑
刑诉诉讼证明标准为，犯罪事实清楚，证据确实、充分，具体是指达到以下标准：(1)据以定案的每个证据都必须查证属实。(2)每个证据和待查证的事实均有相应的证据加以证明。(3)所有证明在总体上已足以对所要证明的犯罪得出确定无疑的结论，并排除了其他一切可能性。
针对本案5g毒品，因为是有罪的事实推定，固然不符合前两个标准的要求。更为重要是没有排除合理怀疑。本案被告吸毒并未成瘾，不存在以贩养吸。没有排除被告购买的这5g就是用于自己吸食的合理怀疑。
（三）违反刑法犯罪构成要件的要求和罪刑法定的原则
本案5g毒品，在主观故意和客观行为构成要件均缺失的情况下，径直认定贩卖毒品犯罪既遂有违刑法犯罪构成要件符合性的要求。既然刑法没有规定犯罪构成要件缺失的行为是犯罪，那么犯罪构成要件缺失的行为就是不是犯罪。故武汉会议纪要也违反罪刑法定原则。
（四）即便适用武汉会议纪要，本案5g也应当是犯罪未遂
即便被告有贩卖这5g毒品的主观故意，但是并无贩卖毒品的客观行为。就算是在客观行为严重缺失的情况下认定位犯罪，也应当是犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
（五）武汉会议纪要规定的出罪条件情同虚设
“确有证据证明吸毒者所够买的毒品并非用于贩卖，不应计入贩毒数量。”请问，公安机关和检察机关会依据这个规定搜集吸毒者购买的毒品并非用于贩卖的证据么？显然不会。吸毒者自己怎么证明够买的毒品并非用于贩卖？这根本就是证明不了的问题。
本案在判决前笔者和审判法官进行了交流沟通，承办人称我所讲的观点没有错，但是毒品犯罪从严打击。对于吸毒人员贩毒数量的认定问题，三个会议纪要早已确定，只要尿检呈阳性，已购买的毒品数量就应当计入贩毒数量。案件结束以后，笔者和其他公检法人员交流，其中有一部分人员认为，我代理的案件涉案毒品数量10g以下，他们确实不具有发言权。
综上，武汉会议纪要在情节轻微的具有吸毒情节的贩毒人员贩毒数量的认定上，显失公平，违法刑事诉讼法、刑法的基本原则。