[ 卢庆波律师 ]——(2018-10-30) / 已阅5668次

聘用的退休教授，在工作中受了伤就一定不可以获得工伤待遇？
------兼谈退休人员不能买社保的情况下，单位的应对措施

广信君达律莞家法律顾问团队服务众多的法律顾问单位，团队主管是商事仲裁员和劳动人事争议仲裁员，参与审理商事和劳动争议案件，掌握最新的司法实践动态，第一时间为您与您的公司和机构提供最新法律风险信息和应对策略。想了解更多信息请关注公众号：广信君达律莞家团队。

公司用工风险与应对策略专题系列
作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
原创文章，欢迎转载，请注明出处和作者、单位

引言：某高新企业来函咨询：单位聘了一位退休的女教授担任技术顾问，她在车间上下楼梯时受了伤，单位如何支付待遇赔偿？这里涉及几个问题：退休教授与单位的关系是劳动关系还是劳务关系？如果是劳务关系，退休教授就一定不能享受工伤待遇？如果不能享受工伤待遇，那么单位有何应对措施？本文尝试对以上问题进行分析。

关键词 退休人员 劳动关系 劳务关系 工伤
正文
一、退休教授与单位的关系是劳动关系还是劳务关系？
这点，我们广东对此态度比较明确，均认定为劳务关系。主要见省高级法院和广州、深圳中级法院的会议纪要和指引：
（一）广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》（粤高法〔2012〕284号）第11条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
（二）广州市中级人民法院关于印发《醉酒驾驶案件审判参考》等八个审判参考的通知（穗中法〔2017〕79号），其中《劳动人事争议纠纷案件审判参考》第六十五条规定：用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。
（三）深圳市中级人民法院《关于审理劳动争议案件的裁判指引》（2015）第五十六条规定：用人单位与其招用的已达到法定退休年龄的人员发生用工争议，应当按照劳务关系处理。

二、如果是劳务关系，退休员工就一定不能享受工伤待遇？
（一）笔者的第一个观点是：是不是劳务关系与享受工伤待遇没有必然关系，也即是不能认为不是劳动关系就不能享受工伤待遇。
1、《工伤保险条例》并没有规定只有建立劳动关系的员工才可享受工伤保险待遇。《工伤保险条例》第二条规定：
中华人民共和国境内的企业事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户（以下称用人单位）应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工（以下称职工）缴纳工伤保险费。
中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织的职工和个体工商户的雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。
注意没有？从以上规定可见，职工或者雇工包括但不限于与公司建立劳动关系或劳务关系的人员，《工伤保险条例》中缴纳工伤保险费和享受工伤保险待遇对象不限于是劳动关系还是劳务关系的人员。
2、《广东省工伤保险条例》第二条强调“国家机关和与其建立劳动关系的职工，依照本条例执行。”从这款规定，仅强调国家机关和与其建立劳动关系的职工适用工伤保险条例，从而可以说明国家机关之外的单位，工伤待遇的对象不论劳务关系还是劳动关系。

（二）笔者的第二个观点是：按照《广东省工伤保险条例》的规定，工作原因受伤的退休人员是可以要求用人单位参照工伤保险条例规定的工伤保险待遇支付有关费用的。首先，我们看一下《广东省工伤保险条例》的第六十五条规定：
劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。
前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。
这个规定十分矛盾。大家明不明？笔者解释给大家听：就是说，按照规定，因为退休人员不适用工伤保险条例的规定，所以社保部门是不受理他们缴交社保的，但是万一该员工工作中受伤了怎么办？那真的不好意思了，该员工却可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用！
这样的话，对于用人单位是不是有苦难言？不是我不想买社保呀，政府不给我买，但出事了又规定退休人员可以要求按社保待遇赔偿，冤不冤？
但法规就是如此规定的！
（三）笔者的第三个观点：最新的广东省高院和仲裁委共同意见明确规定退休人员是否享受工伤待遇，人民法院和仲裁庭不管，社保行政部门认定为工伤的，则法院或仲裁庭支持退休人员享受工伤待遇；如果社保行政部门不认定为工伤的，则法院或仲裁庭不支持退休人员享受工伤待遇。这个球就给了社保行政部门了！具体是这样规定的：
《广东省高级人民法院 广东省劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》【粤高法发〔2018〕2号】第十六条：劳动者达到法定退休年龄或者已经享受基本养老保险待遇的，劳动关系终止。劳动者所受伤害如被社会保险行政部门认定为工伤，劳动者要求用工单位参照《广东省工伤保险条例》规定的工伤保险待遇支付有关费用的，应予支持，但不包括一次性就业补助金。
所以笔者需要提醒：达到退休年龄的员工虽然不是劳动关系，但并不排除他们不能享受工伤待遇的权利！关键问题是社保部门给不给他们做工伤认定，做了认定之后，与劳动者的工伤待遇是一样的。
用人单位有这样的疑问，不是说广东省工伤保险条例第六十五条规定“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。”吗？为什么还会有工伤认定的问题？笔者估计，这个问题肯定是存在的！如果不存在，2018年8月份，广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会会出一个条款专门规定吗？【粤高法发〔2018〕2号】第十六条的出台，“暗地里”或者间接地告知我们，有些社保部门仍会对退休人员作出工伤认定！

三、面对“有些社保部门仍会对退休人员作出工伤认定”，同时尽量避免退休员工依据《广东省工伤保险条例》的第六十五条规定主张“工伤待遇”权利，我们用人单位有何对策可以保护自身利益？如下是笔者的小小建议，供参考：
（一）咨询当地社保行政部门，是否可以为退休人员购买工伤保险。如果可以买，则必须为退休人员买工伤保险。这个机会不大，但还是要问，才安心。
（二）如果确实不可以买工伤保险了，则考虑为退休员工购买商业保险。
（三）注意与退休人员签订劳务合同。是劳务合同！不是劳动合同！明确双方权利义务，特别是约定在工作中受伤，明确规定适用人身损害赔偿法律，由商业保险理赔，不享受工伤保险待遇。