[ 叶利华 ]——(2004-6-14) / 已阅25780次

“诱惑侦查”是侦查机关在在刑事诉讼中采用的策略和措施，如果设计合理，运用得当，这种“引蛇出洞——诱以利益——后发制人”的侦查行为是一种成功的侦查谋略；但如果被诱惑对象仅仅是在侦查机关的“诱惑侦查”行为的诱导下实施犯罪行为，那么，这是对意志薄弱者的致命“陷阱”，其微妙之处在于它可能是使罪犯自投罗网的神奇道具，也可能是诱人犯罪的阴谋陷阱。在社会治安形势及刑事犯罪活动的日趋隐蔽化、智能化、复杂化和有组织化的社会环境下，“诱惑侦查”也正在逐步应用于我国刑事诉讼中的一些特定案件。但是在司法实践中，仍然存在着对“诱惑侦查”的法律属性的不同认识和争论。笔者认为，不论是直接故意犯罪中诱发犯意型的“诱惑侦查”和提供机会型的“诱惑侦查”，还是在间接故意犯罪中提供机会型的“诱惑侦查”，都应在具体案件中具体分析“诱惑侦查”的行为性质，才能既保证刑法的正确实施，又能顺利实现刑事诉讼的任务。
第一、确定“诱惑侦查”是否是侦查机关实施的侦查行为。侦查机关实施的行为包括侦查人员实施的行为及其辅助人员实施的行为，根据我国《刑事诉讼法》和相关司法解释的规定，享有刑事侦查权的机关仅只是公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门。非侦查机关实施的行为“诱惑”如果违反法律的强制性规定，并符合犯罪构成要件的，应当追究其刑事责任。
第二，确定犯罪嫌疑人在侦查机关实施“诱惑侦查”之前是否存在犯意和犯罪的主观倾向。如果犯罪嫌疑人的犯意和犯罪的主观倾向是由于侦查机关的“诱惑侦查”行为引起并产生的，则实体上对犯罪嫌疑人定罪的主观要件就存在重大瑕疵，并具有“客观归罪”之嫌。因而，应当认定侦查机关实施的“诱惑侦查”行为是“陷阱”，是非法的。同时，也是区分诱发犯意型“诱惑侦查”和提供机会型“诱惑侦查”的关键所在。
第三，确定犯罪嫌疑人的犯罪行为与侦查机关“诱惑侦查”行为之间是否存在必然的因果关系[5]。一方面，如果犯罪嫌疑人是由于侦查机关的“诱惑侦查”行为而产生犯意和犯罪的主观倾向并实施犯罪，侦查机关的“诱惑侦查”客观上就是引诱、促使犯罪行为的发生，其后果与前述的情况是相同的。另一方面，如果犯罪嫌疑人在被侦查机关的“诱惑侦查”之前就存在犯意和犯罪的主观倾向，并且已经具有了具体、明确的犯罪意图，或者正在进行犯罪准备活动或正准备继续实施连续性的犯罪行为时，二者之间因果关系又要区分不同的情况进行具体的分析。首先，假设没有侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”，犯罪嫌疑人也不会或不可能实施犯罪的前提下，即侦查机关的“诱惑侦查”行为与犯罪嫌疑人的犯罪行为之间因果关系就会存在重大瑕疵，而此时的“诱惑侦查”行为也应当认定为“侦查陷阱”而确定为是非法的。其次，在侦查机关实施“诱惑侦查”之前，犯罪嫌疑人已经具有了明确、具体的犯意时，即犯罪嫌疑人不被侦查机关的“诱惑侦查”的引诱，其犯罪行为的发生也是必然的情况下，侦查机关提供机会型的“诱惑侦查”行为就应当认定是正当、合法的。
第四，确定侦查机关的“诱惑侦查”行为是否遵循了正当程序的基本要求。而目前的“诱惑侦查” 仍是一种处于任意性的侦查手段或者措施。由于诱发犯意型“诱惑侦查”极易侵犯公民的人格自律和人身自由权，又容易导致无辜和并无犯罪倾向的公民实施犯罪。在确定“诱惑侦查”的设置是否合法时还必须考虑侦查机关的侦查行为是否符合刑事诉讼正当程度的基本要求及程序正义的最终目的。如果侦查机关“诱惑侦查”行为在程序上存在重大违法行为，即使被告人在被引诱之前已存在犯意，或者使没有侦查机关的“诱惑侦查”行为，犯罪行为也必然会发生，也应当充分注意到“诱惑侦查”行为的程序正义性及社会公众的容忍程度。

“诱惑侦查”制度在我国刑事诉讼中的立法构想

诱惑侦查是一柄双刃剑，既有其实施的合理性、必要性，同时也存在一些弊端，如何使诱惑侦查在一定限度内依法进行，关键在于对这种手段进行必要的限制，以阻却其实施中的违法性，消除其弊端。然而，法律对此尚没有明确、具体的规定，迫切需要在立法上进一步健全和完善。司法实践中，“诱惑侦查”制度主要是针对走私、贩毒、假币等刑事案件的一种特殊侦查制度，它在打击刑事犯罪，维护社会秩序中颇具效果，随着社会治安形势的严峻和刑事犯罪活动的日趋隐蔽化、智能化、复杂化和有组织化，诱惑侦查制度正在成为一项特殊的侦查制度或者措施逐渐成为侦查机关办理行贿、组织卖淫、生产销售伪劣商品等案件的又一侦查利器。我国刑事诉讼法虽对诱惑侦查尚无具体的规定，但从《刑事诉讼法》第108条对“侦查实验”的限制性的规定而言需“经公安局长批准”和《人民警察法》第16条规定要“经过严格的批准手续”来看，其立法的意图是严格限制“侦查实验”和“技术侦察措施”的适用。与此相比，诱惑侦查的负面作用和危险程度远比“侦查实验”和“技术侦察措施”更大，所以对于“诱惑侦查”的适用程序也应当采取严格控制和限制的立场。但是，在现实的具体案件中，有的侦查人员仅只是将“诱惑侦查”作为侦查过程中的一种侦查策略，而不认为是一项法律制度，通常不履行必要的呈请审批的工作程序，一方面，检察机关对侦查机关（含公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门）在侦查过程中适用“诱惑侦查”的监督也没有具体的法律依据，特别是在这一制度应用于打击刑事犯罪的同时，又与我国《刑事诉讼法》第43条“审判、检察、侦查人员必须依照法定程序，收集……证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其它非法的方法收集证据。”的规定产生冲突与差异；另一方面，侦查机关、公诉机关与审判机关在同一案件中或者不同案件中对于“诱惑侦查”与“引诱取证”等方面也存在法律适用上、证据认定上的差异。“诱惑侦查”与“引诱取证”都有相同之处，在某种程度上都是为了获取刑事犯罪证据，但二者在性质和适用上仍有较大的差别。诱惑侦查是针对刑事诉讼中的一个范围或者阶段而言的；引诱取证只是针对获取证据而言的。诱惑侦查是在犯罪嫌疑人对侦查机关的错误认识前提下进行的犯罪行为；而引诱取证是侦查机关的行为违反证据规则，采取引诱的方式，在犯罪嫌疑人、证人或者被害人相对明知的情况下进行的。另外，二者，针对的对象也不尽相同，诱惑侦查的对象主要是针对犯罪嫌疑人；而引诱取证主要是针对犯罪嫌疑人、证人或者被害人的。
借鉴国外有关诱惑侦查制芳的有关立法情况，结合我国刑事司法实践经验，我国“诱惑侦查”制度的建立和完善应在包括诱惑侦查的适用范围、程序和证据属性等方面进行规范。
（一）、“诱惑侦查”的适用范围
诱惑侦查是侦缉狡诈犯罪而不得不予使用的权宜之计，不能泛化、滥用，应当严格限制其适用对象和范围。在我国，应限制在已被侦查机关掌握了一定的犯罪线索但难以收集证据，难以抓获罪犯的一些特殊的刑事案件，如侦查危害国家安全犯罪；生产、销售伪劣商品犯罪；破坏金融管理秩序犯罪；走私、贩卖、运输、制造毒品犯罪；组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫犯罪和制作、贩卖、传播淫秽物品犯罪等案件等严重刑事犯罪案件。换言之，不能对那些本无犯罪意图、无犯罪倾向的人使用“诱惑侦查”，同时，对于完全可以通过合法正当途径侦破的案件也应当禁止进行“诱惑侦查”。
首先，侦查机关“诱惑侦查”行为只能对公诉案件。对告诉才处理的案件，法律已经直接赋予了当事人提起诉讼的权利和获取证据的途径，因而侦查机关不能对这类案件实施“诱惑侦查”。
其次，侦查机关只能对“无直接被害人的公诉案件”设置“诱惑侦查”。不应当对有直接被害人的案件进行“诱惑侦查”，因为“诱惑侦查”可能会产生使犯罪嫌疑人又实施新的不法行为，或者说被诱惑对象的行为可能会超出侦查机关的控制的范围和局面而难以预见。侦查机关只能在不伤及、损害任何公民、法人或者其他组织的合法权益的前提下实施“诱惑侦查”。
（二）、“诱惑侦查”的程序
“诱惑侦查”的程序应包括提请（呈请）使用诱惑侦查、批准诱惑侦查、执行和监督三部份的动态组合。提请（呈请）使用诱惑侦查的机关是具有刑事侦查权的机关，包括公安机关和国家安全机关的刑事侦查部门、海关的走私犯罪侦查部门、军队保卫部门、监狱的侦查部门和检察机关的侦查部门。在侦破刑事案件的需要或者有必要使用诱惑侦查这一特殊制度时提请（呈请）有权审批的机关进行审查和批准。结合我刑事诉讼的原则和实践经验，应将人民检察院侦查监督部门作为有权审批侦查机关提请（呈请）诱惑侦查和对其进行监督的机关，以保证这一制度实施和执行的有效性。同时，也应当充分注意侦查中的实际情况，如果情况紧急，侦查人员可以先进行诱惑侦查，并应在一定期限内补办相关的审批手续。侦查机关提请（呈请）使用诱惑侦查的申请时，应提出具体的诱惑侦查方案，审批机关批准后，应同时核发批准文件，并对侦查机关执行诱惑侦查方案进行监督，以利于这一制度的运用及合法性的监督。
（三）、侦查诱惑中获取的“证据”属性
对于侦查机关以诱惑侦查的方获取的证据，应进行区别对待。如果侦查机关在诱惑侦查过程中严格遵守《刑事诉讼法》获取的证据，应当认定该证据的合法性。但是，对于侦查机关或者侦查人员在诱惑侦查过程中违反法律强制性规定而获取的证据，不能作为合法证据予以适用。同时，对于以诱惑侦查的方式获取的而没有相关证据进行佐证的孤立“证据”也不能单独作为定案的依据，才能既保证刑事诉讼的顺利进行，也有利于保护公民、法人和其它组织的合法权益。
对诱惑侦查的限制，除了对诱惑侦查的适用条件、程序等方面进行限制外，还可以通过制裁实施违法诱惑侦查的有关人员，对违法诱惑侦查所获取的证据加以排除适用，才能有效地促进这一制度的自我完善和规范发展。

[1] 参阅吴丹红著《论诱惑侦查》，载http://www.law-lib.com/lw。
[2] 参阅褚宸舸著《对社会弱者以贩养吸问题的理性思考》http://cinalawinfo.com.cn。
[3] [英]鲍曼著《现代性与大屠杀》，杨渝东等译，译林出版社2002年版，第155页。
[4] 同[1]。
[5] 唐海娟著：《侦查陷阱：合法与非法标准怎样把握》，载：http://www.jcrb.com/ournews/asp/，2002年8月6日。

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