[ 肖佑良 ]——(2018-9-14) / 已阅5500次

评陈兴良的《形式解释论与实质解释论的辩驳》


法律的属性是什么？法律具有客观与主观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范有机统一的属性，也就是五大统一。五大统一是罪刑法定原则的全部内涵。这是符合客观实际的，无人能够举出例外来。需要说明的是，五大统一，其中的原则与例外有机统一，表示有原则，就有例外，原则不适用于例外，原则与例外是并列关系。其他的四大统一都是两者同时存在之意，不要求全面统一。西方人提出了罪刑法定原则，具有里程碑式的意义。然而，西方法学理论对于罪刑法定原则具体内涵的认知，偏离了五大统一的实际，深陷虚拟化理论的泥潭，无法自拔，至今还在黑暗中摸索徘徊。
法律是客观事物，是行为实体。法律源自于对生活行为这种客观事物的抽象，例如刑法三百零八条之一，因此法律本身也是客观事物，是行为实体。考察社会生活中的行为实体，它具有行为整体性（不可拆分）、动态性、过程性。这就意味着，法律是主客观相统一的，有且仅有唯一内涵的行为实体。在任何人面前，刑法分则法条都是没有任何歧义的。因此，所谓的法律解释，实际是个伪命题。
法律解释的实质是什么。西方法学理论中，坚持事实与价值二元论，总体上只承认法律本身的事实属性，不承认法律本身的价值属性。通常情况下事实与价值是两个不同的领域，事实是事实，价值是价值。然而，法律是个特殊的例外，法律是事实与价值有机统一的。换言之，法律既是事实，又是价值。问题就在于西方法学不承认法律自身的价值属性，不得不寻找替代方法，也就是通过法律解释，从法律本身的事实（大前提）解释出现实中的生活事实（小前提）来，借助三段论的形式逻辑适用法律。可是，从规范事实解释出来生活事实，在事实层面上其实是说不通的。例如用刀把人杀死的“故意杀人”规范事实，从字面含义出发，无论如何也不能解释出“把人毒死”、“把人烧死”等生活事实的。实际上，所谓的法律解释，实质是价值衡量。也就是说法律解释，实际是利用规范事实（行为）本身的价值属性，通过价值这个桥梁，把规范事实（行为）解释成为与之价值相同的生活事实，从而适用法律。弄清楚这个原理，我们将设计出颠覆西方法学理论的革命性的法律适用的方法，也就是价值衡量法。我们考察生活行为与法律行为只要两者价值相同，就可以将该法律行为直接适用于该生活行为。笔者将这种以价值衡量为核心的法律适用方法命名为直接定性法。如何保证两种行为价值相同呢？方法很简单，由于法律行为与生活行为都是客观事物，两者的形式与实质相同，性质必然相同，也就是价值相同。更重要的是，这种价值衡量法符合客观实际，与司法人员阅卷办案完美结合起来。就数量最多的普通案件而言，司法人员案卷阅完，定性随之确定，根本不需要解释，也不需要什么三段论。所谓的“目光得不断往返于规范与事实之间”，从生活行为到规范行为，又从规范行为到生活行为，对两者进行比较、分析、权衡，这不是在寻找法律解释结论，实际是在进行价值衡量。
法条是原则，必然有例外。例如故意杀人，正当防卫杀人就是例外情形之一。考虑原则与例外较为相似，为了防止原则被错误适用于例外，有必要确立认定原则适用的思维模式，也就是犯罪论体系。例如三阶层。纵观德日刑法理论，三大核心理论是构成要件理论，违法性理论，有责性理论。然而，构成要件理论与违法性理论，一个是形式的，一个是实质的，都不是独立存在的客观事物，有责性理论由于无法深入行为人大脑取证证明故意与过失，因而虚拟化。所以，三大核心理论都是虚拟理论。这一条龙式的虚拟理论，目的只是为了排除原则适用于例外。虚拟理论具有以偏概全的特性，大家都是有道理的，都不能否定对方，因而多种理论共存是必然的结果。例如行为无价值论与结果无价值论。所谓的学派之争，就是以偏概全的虚拟理论之争，实质与盲人摸象的瞎子们的争议一模一样。考虑到例外情形具有明显的特征，那就是社会危害性明显达不到应受惩罚的程度。一旦例外情形入罪，往往会引起社会公众广泛的同情之泪。鉴于例外情形这种显著特征，完全不必要照搬照抄德日的“巨型树瘤”，只要对四要件稍加修改即可达到目的。关于如何修改四要件，如何处理例外情形，请参考笔者网上的其他文章。直接定性法实际是我国传统的“举重以明轻，举轻以明重”的行为整体判断法的王者归来，简单易学，准确高效。再去看看照搬照抄德日的所谓刑法教义学，例如陈兴良的降龙十八掌，张明楷的皇太后。从理论联系实际的角度进行比较，刑法教义学伪科学的面貌暴露无遗，降龙十八掌，皇太后，属于以讹传讹的伪科学的极品之作。
“形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面。这一争论不仅是刑法解释的方法论之争，而且是刑法本体的价值论与机能论之争，甚至可以上升到刑法观的层面，由此形成形式刑法观与实质刑法观的对峙。我当然是主张形式刑法观的，并且从形式刑法观的基本立场出发，合乎逻辑地推演出形式解释论的结论。”
述评：刑法规范本身就是行为实体，是客观事物。对于行为实体而言，它的性质取决于形式与实质相统一，这是客观事物存在的普遍规律性。形式解释论，实质解释论，都具有片面性，都不能完美体现出刑法规范本身的属性。只有坚持形式与实质相统一的解释论立场，才能确保所适用的刑法规范的行为性质与生活行为的性质相同，也就是不枉不纵地适用法律。因此，所谓的形式解释论与实质解释论之争，都是以偏概全之争。形式的刑法观，或者实质的刑法观，亦是一样的。坚持罪刑法定原则，从根本上决定了必须坚持形式与实质相统一的刑法观，必须坚持形式与实质相统一的解释论立场。形式解释论的再宣示，实质解释论的再提倡，都具有片面性，都不能保证罪刑法定原则不枉不纵地贯彻执行。因此，形式解释论与实质解释论之争，纯粹是吹牛之争，就是盲人摸象故事在我国的现代版。
“社会危害性本身是一种缺乏规范标准的价值判断，如果使社会危害性凌驾于法律规定之上，必然对法治造成极大的冲击。尤其是我国1997年刑法确认了罪刑法定原则，某一行为只有在刑法具有明文规定的情况下，才能依照法律规定定罪处罚，法律没有明文规定的，不得定罪处罚。在这种情况下，我国学者敏锐地发现了社会危害性理论与罪刑法定原则之间的矛盾和冲突。社会危害性理论提供的是一种实质标准，而罪刑法定原则倡导的是一种形式标准，两者的关系如何处理是一个值得研究的问题。”
述评：刑法意义上的刑事违法性，与刑法意义上的社会危害性，一个是形式，一个是实质，在罪刑法定原则下，两者是统一的，是一体两面，是同一事物。既可以说，正面是刑事违法性，背面就是社会危害性，也可以说，社会危害性就是刑事违法性，刑事违法性就是社会危害性。对此，世界的法学理论都没有认识到位，因而存在重大缺陷。陈兴良教授的两者之间存在矛盾与冲突，如何处理两者关系的上述论断，纯粹是个伪命题，原因就在于误解了社会危害性与刑事违法性的关系。在笔者眼里，这种伪命题是没有任何意义的，根本不值一驳。
“在遵守普遍规则会带来特殊情况下的坏的效果时，还要不要遵守规则？凡是对此问题作出肯定回答的，就是规则功利主义；凡是对此问题作出否定回答的，就是行为功利主义。到底是赞同规则功利主义还是行为功利主义，这里涉及一个如何对待规则的问题。在任何一个社会，规则都是十分重要的。没有规则也就没有法治，因为法治就是规则之治。任何规则都是存在例外的，在某些情况下，遵守规则也会产生恶的效果，在这种情况下，还要不要遵守规则？如果这只是一种例外之恶，那么就不应当通过破坏规则而避免这种恶，而应当将恶看作是遵守规则所带来的不得不承受的代价。如果一种规则通常会产生恶的结果，那么这种规则本身就是恶的，应该修改规则。无论如何，规则都必须得到遵守，这种规则意识，恰恰是法治所要求的。”
述评：在遵守普遍规则会带来特殊情况下的坏的效果时，还要不要遵守规则？这本身就是个伪命题。有规则，就是例外。世界上根本不存在放之四海而皆准的规则，当然不存在遵守普遍规则的问题。规则在例外情形下，就不再是规则了，自然不存在遵守规则的问题了。例如刑法第二百三十二条，在立法时就已经排除了正当防卫杀人被适用的可能性。因为正当防卫杀人，从形式到实质，都不符合“故意杀人的”规范标准。因此，上述论断中的规则功利主义与行为功利主义，都是没有任何价值的瞎扯淡。上述所谓“例外的恶，不应当通过破坏规则而避免这种恶，而应当将恶看作是遵守规则所带来的不得不承受的代价”的观点，充分说明陈兴良教授迷信规则过了头，没有全面准确把握好罪刑法定原则。有规则，就有例外。其中的例外，就是表示规则不能适用的情形，既不存在“例外的恶”，也不存在“破坏规则而避免这种恶”之类的伪命题。这是罪刑法定原则的应有之义。显然，陈兴良教授所谓的规则之治，没有考虑例外情形不适用规则的情形，是不折不扣的形式主义的刑法观。形式主义的刑法观与实质主义的刑法观，它们所对应的形式解释论与实质解释论，相对于罪刑法定原则而言，都是以偏概全的货色，都不能确保罪刑法定原则不枉不纵地贯彻执行。因此，我国德日派刑法学者发起的所谓的形式解释论与实质解释论之争，将其斥之为空谈误国，完全是恰如其分的。

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良