[ 温跃 ]——(2018-9-1) / 已阅5352次

温跃：小议昆山砍人案

作者：温跃
1、先表明一下观点：我赞同于海明的行为不该负刑事责任。
2、正当防卫理论强调“不法侵害正在进行”，也就是说不法侵害开始之前，或不法侵害结束之后，不存在正当防卫，也不存在防卫过当，无限防卫权也没有适用的余地。
3、本案中刘海龙砍人的刀意外失落后，见于海明抢先拿着砍刀，刘海龙退让逃跑时，能否视为刘海龙的不法侵害已经结束？于海明能否追过去用刀砍刘海龙？
4、其实，现行正当防卫理论就是要求在刘海龙退让逃跑时，手握砍刀的于海明不能追过去砍刘海龙，因为不法侵害结束后，于海明无权正当防卫，更谈不上防卫过当和行使无限防卫权。这时，手握砍刀的于海明望着刘海龙远去的背影，只能说：“好走，不送！”或拿起手机报警110。
5、其实，正当防卫制度适用面很窄，“不法侵害正在进行”这个限定词，比“战场上不得杀戮投降的俘虏”更有过之而无不及。在战场上，即使敌人没有向你射击，而是在吃饭或小便，你都有权开枪射杀他。当然，敌人举白旗投降，你是无权开枪射杀的。
6、不法侵害一旦停止，别说退让逃跑了，即使站在原地停止动手打人了，你都无权进行正当防卫了。只有对方正在进行不法侵害时，你才有权正当防卫。这个时间上的限定，立法动机是保护不法侵害人免受他人侵害。
7、这就是现行正当防卫理论的原罪，立法动机不是鼓励公民制止不法侵害，而是侧重保护不法侵害人。别说现场难以判断不法侵害行为是否结束，就是事后公检法通常都难以认定案发当时不法侵害是否结束？仁者见仁智者见智，很多案件都会有这种争议，本案引起社会舆论关注的争议焦点也在这里。
8、现代法治基本上否定私力救济，遇到不法侵害鼓励用事后法律的惩处来解决问题，除非不法侵害正在进行时，你可以私自暴力反击。换句话说，现行正当防卫理论构想的是一种被不法侵害时互打的情形。一种还击殴打伤害的权利。
9、我的观点是：
9.1、与其无聊地讨论构想不法侵害是否结束的若干种情形或判定标准，不如好好地反思一下正当防卫制度如何鼓励公民制止不法侵害。想当年在刑法中添加无限防卫权时，就有更多人担心无限防卫权被恶意使用。这么多年的司法现状是：无限防卫权不是被恶意使用了，而是被高高闲置了。
9.2、我认为先动手的人，应该视为他承诺被他侵害的人有权伤害他。被害人承诺也好，决斗邀约也好，总之，要想制止不法侵害，必须要给受到不法侵害的人回击的权利，这种权利不能局限于“不法侵害正在进行”，也应该包括受到不法侵害之后。
9.3、还有一种补救思路是：在无限防卫权适用的场合，不考虑不法侵害是否已经结束。用“当场”这个更宽泛的概念，而放弃“不法侵害正在进行”这个概念。
9.4、希望昆山砍人案的结果不仅仅是扫黑维稳的权宜之计；希望正当防卫制度有根本性改变；希望更多公民勇于且无后顾之忧地制止不法侵害。