[ 肖佑良 ]——(2018-8-12) / 已阅4800次

评陈兴良的《社会危害性理论的反思》

“社会危害性理论所显现的实质的价值理念与罪刑法定主义所倡导的形式的价值理念之间，存在着基本立场上冲突。随着罪刑法定原则在我国刑法中的确立，社会危害性理论的命运引起了我的强烈关注，尤其是在个别学者对社会危害性理论提出质疑之后的情况下，理性地审视社会危害性理论，在此基础上重构刑法学中的犯罪概念，对于法治国刑法文化的建设具有重大意义。”
述评：罪刑法定原则的内涵是五大统一。社会危害性理论与刑事违法性之间，是实质与形式有机统一的关系，是一体两面。如果说正面是刑事违法性，那么背面就是社会危害性。所以，陈兴良教授所谓的基本立场上的冲突，实际上是产生了错觉。之所以产生这种错觉，原因就在于陈兴良教授迷信德日刑法理论——刑法的定义所描述的犯罪仅仅是刑法所禁止的行为，并未揭示犯罪自身的本质，是一种形式上的犯罪。陈兴良教授这里犯了一个常识错误。刑法上的行为，一定是对应现实行为的。也就是说，刑法上的行为都是客观存在的事物。这就意味着，刑法上的行为性质，必然取决于形式与实质的有机统一。这是不以人的意志为转移的。因此，形式解释论的再宣示，实质解释论的再提倡，都是片面的，都不可能保证行为性质固定不变，也就是不枉不纵地贯彻执行罪刑法定原则。德日刑法理论将犯罪的形式概念与实质概念对立起来，就脱离了实际，违背了客观事物存在的普遍规律——形式与实质有机统一。

“在这种（1960年《苏俄刑法典》第7条）形式与实质相统一的犯罪概念中，社会危害性仍然占有优势地位，被认为是犯罪的本质特征。例如，苏俄学者认为，法律关于实质的和形式的特征二者兼有的犯罪定义无损于犯罪的实质特征，不仅没有摒弃实质特征，而且还使立法有了改进和发展。由此可见，社会危害性在犯罪概念中的决定地位至高无上。”
述评：苏俄刑法典中的犯罪概念，实现了形式与实质相统一。然而，苏俄刑法理论在处理刑事违法性与社会危害性的关系时，与德国刑法理论中形式的刑法观与实质的刑法观一样，陷入了谁主谁次之争。其实，形式与实质的有机统一，是指两者必须同时存在，不分主次。有机统一，并不是严格意义上的，并不是客观上有什么，主观上就必须有什么，或者相反。所以，存在所谓的主观超过因素，存在所谓的客观超过因素，都是正常不过的，不值一提。在德日刑法理论中，形式主义与实质主义是对立的，陈兴良教授基于其形式主义的刑法观，批判实质主义的刑法观，批判社会危害性理论，是基于其片面立场的自然反应。然而，刑法理论界会逐步意识到，形式主义与实质主义对立是行不通的，出现了相互融合的超势，发展下去，形式与实质统一的刑法观出现，将是水到渠成的。


“犯罪的形式特征与实质特征的统一，只是一种应然的期待，而两者或多或少的矛盾是一种实然状态。我们不禁要问：在犯罪的形式特征与实质特征发生冲突的情况下，到底是服从犯罪的形式特征还是服从犯罪的实质特征呢？这才是问题的关键。
犯罪的形式特征与实质特征发生冲突，主要发生在某一行为存在一定的社会危害性，但刑法并未将其规定为犯罪，因而不具有刑事违法性的场合。对于这种情形，如果将社会危害性理论贯彻到底，必然得到需要通过类推对于这种行为予以定罪的结论。”
“在形式合理性与实质合理性冲突的情况下，我们应当选择前者而不是后者。因此，在犯罪的概念中，对于认定犯罪来说，刑事违法性是根本标准，社会危害性离开了刑事违法性就不能成为犯罪的特征。在当前法治国家的建设中，要将形式合理性置于首要位置。”
述评：形式特征与实质特征的统一，意味着两者要么都符合，要么都不符合。因此，根本不存在谁服从谁的问题。所谓的形式符合，实质不符合，或者实质符合，形式不符合，都违背了客观事物存在的普遍规律，都是彻头彻尾的伪命题。所谓两者或多或少的矛盾是一种实然的状态，所谓两者存在冲突时，要将形式合理性置于首要位置等等，都是误解了罪刑法定原则后的误判，难以保证罪刑法定原则不枉不纵地贯彻执行。
一个行为具有社会危害性，如果不具有刑事违法性，就不具有刑法意义上的社会危害性，只具有一般意义上的社会危害性。一般意义上的社会危害性与刑法意义上的社会危害性，它们之间是罪与非罪的显著差别。显而易见，所谓的社会危害性标准应当让位于刑事违法性标准，也是伪命题。

“由于传统观点在犯罪概念与犯罪客体的关系上，确实存在重复之嫌，所以，我认为应当把犯罪客体还原为刑法法益；然后将刑法法益纳入犯罪概念，以法益侵害作为犯罪的本质特征，由此取代社会危害性概念。”
“社会危害性是对犯罪的一种超规范解释，尽管这一概念在某种情况下具有强大的解释功能，但恰在这一点上可能与罪刑法定原则形成冲突。李海东博士指出：对于犯罪本质做社会危害性说的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会定义的否定评价。这一评价当然不能说是错的，问题在于它不具有实体的刑法意义，当然没有人会宣称所有危害社会的行为都是犯罪和都应处罚。但是，如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据。因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害性说不仅通过其‘犯罪本质’的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。这一论断是十分精彩的，值得我们重视。因为社会危害性是一个未经法律评价的概念，所以以社会危害性作为注释刑法中犯罪概念的本质特征，并以之作为区分罪与非罪的界限，就会导致超法规的评价。这在罪刑法定原则的刑法构造中，是极为危险的。而法益侵害就不存在这种危险，因为法益侵害是以刑法评价为前提的，具有规范性。某种行为未经刑法评价，就不存在法益侵害的问题。”
述评：四要件体系所固有的缺陷，是没有将例外情形纳入四要件中。例如，正当防卫、紧急避险，洞穴奇案，安乐死，期待可能性等例外情形，都不属于四要件讨论的范畴。除了责任能力欠缺之外，其他例外情形的共性都是存在某种附随因素，这种附随因素使得行为人不得不实施某种看似符合犯罪构成的行为。例如，正当防卫中的不法侵害，紧急避险中的紧急险情等，都是附随因素。这些附随因素具有抵消行为违法性的功能，从而阻却犯罪成立。德日理论中违法性与有责性阶层的设立，名义上是考虑违法性与有责性，实际上是考虑例外情形中的附随因素对违法性与有责性的影响。也就是附随因素可以抵消违法性与有责性的情形。所以，三阶层的实际运行，该当性的判断，除了是构成要件符合性的判断，同时还是积极的违法性判断，又是积极的有责性判断。违法性与有责性的判断，实际是考虑附随因素影响违法性与有责性的判断。因此，三阶层体系具有了例外情形出罪的出口。这是阶层体系比四要件要高明的地方。
客体要件可以容纳附随因素。修改后的四要件（参考笔者其他文章），将重新分类的附随因素纳入客体要件中考虑，使得修改后的四要件与三阶层体系一样，具备了例外情形出罪的出口，更重要的是，修改后的四要件，仍然简便易学，准确高效。相比之下，现有的阶层体系，虚拟理论充斥其中而成为玄学，故弄玄虚，作茧自缚，其他领域的人根本无法染指。虽然能够处理所有的案件，但是争议的理论很容易发生实务上的争议，使得注意力集中在刑法理论上，案件事实这个真正的重点被模糊了，结果不仅效率大打折扣，而且还容易出现误判。
客体要件绝非多余。客体要件原本代表主客观统一行为的社会危害性，也就是刑事违法性的背面。四要件修改之前，客体要件给人的印象是重复的，不少学者甚至提出取消客体要件。但是，客体要件纳入附随因素之后，客体要件被定义成为综合社会危害性大小指标值，使得客体要件成为四要件体系中例外情形出罪的出口，成为体系的关键要件，重要性马上突显出来了，地位举足轻重，不可或缺。
陈兴良教授的以法益侵害取代社会危害性，将社会危害性还原成法益侵害的主张，其理由是：法益侵害是以刑法评价为前提的，具有规范性，某种行为未经刑法评价，就不存在法益侵害的问题。而社会危害性是一个未经法律评价的概念，会导致超法规的评价。这里陈兴良教授是产生了错觉。阶层体系中，法益侵害特指违法性，而积极的违法性判断实际是重复该当性的判断，同时考虑附随因素的影响。实际操作时，通常不考虑该当性了，而是直接考虑违法阻却事由是否成立。三阶层体系这种实际操作情形，在修改后的四要件体系中，与客体要件的操作几乎是一模一样的。法益侵害与社会危害性，实际上是同义语，没有本质区别，可以交替使用，不存在谁取代谁的问题。
所谓的‘如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据’，也就是所谓的‘超法规评价’，无非是对罪刑法定原则的真实内涵的一知半解，以偏概全，属于杞人忧天的故事在刑法理论上的重演而己。



作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良