[ 肖佑良 ]——(2018-7-26) / 已阅5763次

评陈兴良的代序《刑法知识的去苏俄化》

这篇代序出自《刑法学知识的转型【方法论】》一书，文中陈兴良教授提到他一直思考的问题——其他部门法学中苏俄法学的阴影已经荡然无存，唯独刑法学难以从苏俄刑法学的桎梏中解脱，原因何在？教授认为我国刑法学目前仍然采用苏俄刑法学中的犯罪论体系，而犯罪论体系是整个刑法知识的基本架构。因此，如欲摆脱苏俄刑法学的束缚，非将目前的四要件的犯罪体系废弃不用而不能达致。正是在这种情况下，陈兴良教授提出了刑法知识中的去苏俄化这一命题，以此作为我国刑法教义学知识体系的起始。
笔者认为，以陈兴良教授为代表的我国德日派刑法学者，正在犯一个历史性的错误，也就是鼓吹我国刑法理论去苏俄化，身体力行，现已经形成相当气候。这批人对德日刑法理论顶礼膜拜，深信不疑。仔细考察他们的理由，结果发现，所谓的理由，要么是误解，要么是错觉，没有一条能够经得起推敲。之所以出现这种局面，原因就在于我国德日派刑法学者痴迷德日刑法理论，出现了误判。糟糕的是，这批人还是学术权威，许多人被误导了。
三阶层也好，四要件也罢，都是有缺陷的。四要件是特拉伊宁从三阶层改进而来的。特拉伊宁的改进，实现了百分九十九以上的案件，能够得到妥当的处理。但是尚有不足百分之一的特殊案例，不能得出令人满意的结果。因此，四要件遭到我国德日派刑法学者猛烈攻击。事实上，四要件最成功的地方，是废除了学派之争，实现了刑法理论大幅度简便化。相比之下，四要件无法出罪的特殊案例，三阶层能够通过违法性与有责性阶层顺利实现出罪。这的确是三阶层的优势。然而，三阶层中的三个阶层，都不是实体事物，而是虚拟的事物。虚拟的事物，对应虚拟的理论。三个阶层对应的构成要件理论，违法性理论，有责性理论，都是虚拟的。虚拟的事物，著书立说无穷无尽，都是空对空，无法通过实践进行检验，不能实现优胜劣汰。结果就是，多种虚拟理论必然会共存。这些虚拟的理论，无一例外，都是着眼于实体事物的一个方面，都是以偏概全。犹如瞎子摸象寓言故事中的瞎子们一样，各执一词，争论不休。这就是我国德日派刑法学者鼓吹的学派之争的实质。三阶层对应的三个阶层，产生了一条龙的虚拟理论，且有不同的组合，进而形成了所谓的刑法教义学的巨型“树瘤”。结果使得德日刑法理论体系变得十分复杂，几乎无人能够完全弄明白，也不可能弄明白。因此，德日理论容易使人产生高深莫测的错觉，具有很强的忽悠能力。我国德日派刑法学者都是被德日学者忽悠瘸了的人，他们又在国内忽悠其他人，鼓吹三阶层或者二阶层取代四要件，也就是刑法学知识去苏俄化。
法律的属性，当代法学理论实际远未认识到位。法律具有客观与主观，事实与价值，形式与实质，原则与例外，行为规范与裁判规范有机统一的属性。简称为五大统一。五大统一经得起实践的检验，没有人能够举出反例。无论是成文法，还是判例法，法学理论发展的终极目标就是五大统一。
所谓主客观统一，意味着法条是不可拆分的动态的行为整体。具有不可拆分的整体性，动态性，过程性。法条有且仅有唯一的意义，是应有之义。因此，法律的生命在于解释，实际是个伪命题。主客观分离，是德日刑法理论的基石之一，起源于哲学上的两个世界观：一个客观世界，一个主观世界。一个犯罪行为实施时，行为人的确存在二个世界，一个客观外在世界，一个主观内心世界。殊不知，行为人实施犯罪行为时的主观内心世界，也就是故意或者过失，事实上是无法认知的。既不能进入行为人的大脑进行取证，也不能从行为人大脑中得到印证。因此，德日刑法理论虽然强调主观故意或者过失，但是无论是总则，还是分则，都是空洞无物、故弄玄虚的。我们能够认知的对象，唯有客观反映主观，主观见之于客观的动态行为，也就是主客观统一的行为整体。立法都是源自于现实社会中存在的主客观统一的危害行为。例如刑法第三百零八条之一。因此，一个犯罪行为实施了，如果全程录像，司法人员通过考察客观行为的动态全过程，一定能够准确判断出行为人是故意还是过失，一定能够准确判断出行为性质。因此，我国德日派刑法学者所谓的故意杀人，故意伤害致人死亡，过人致人死亡，这三个罪名客观方面无法区分行为性质的观点是错误的，不符合客观实际，误导了许多人。
所谓事实与价值的统一，意味着法条既是事实，又是价值，是一体两面。自从休谟提出事实与价值的区分以来，这种二元的范式成为德日刑法理论的基石之一，几乎没有人提出质疑。通常情形下，事实是事实，价值是价值，事实与价值的确是区分开来的。但是，法律是个特殊的例外。法律本身既是事实，又是价值，是两者的统一。无论是成文法，还是判例法，都具有事实与价值统一的属性。只是它们强调的侧重点有所不同，成文法侧重于价值属性，判例法侧重于事实属性。事实属性决定了法律的时代性，价值属性决定了法律的与时俱进性。例如，故意杀人，未来社会新的技术手段层出不穷，必然会出现新的杀人行为，因其与当代的杀人行为比较，若新的杀人行为，与旧的杀人行为，两者的形式与实质都相同，则两者的价值相等，可以适用故意杀人的法条。因此，故意杀人的罪状，依靠其价值属性，通过价值衡量的方式，而不是所谓的法律解释，法律适用轻而易举地实现了与时俱进。因此，当代教科书式的法律解释，被冠之以刑法教义学之名，其实是误导大家的伪理论。例如张明楷教授的《刑法学》第五版，陈兴良教授的降龙十八掌等著作，都是照搬照抄国外几十年前理论，几乎没有价值可言。
所谓形式与实质的统一，指的是事物的性质，取决于形式与实质的统一。当我们考察一个生活行为，与一个法条行为是否价值相等时，必须从形式与实质两个方面进行比较，只有当形式与实质都相同时，生活行为就与法条行为两者价值相等，法条就能适用于生活行为。形式与实质的统一，意味着形式与实质要么都相同，要么都不相同。罪刑法定原则决定了，所谓形式相同，实质不相同是伪命题，所谓实质相同，形式不相同也是伪命题。因此，德日刑法理论百年来的理论难题，即如何确定扩大解释与类推解释的界限，迎刃而解。凡是形式与实质都相同的解释，就是成立犯罪的扩大解释；凡是形式与实质都不相同的解释，就是不成立犯罪的类推解释。张明楷教授的《刑法学》第五版中所谓的“扩大解释与类推解释并不存在绝对清晰的界限”的观点，模糊了罪与非罪的界限，毫无疑问是错误的。显然，所谓的形式解释论，所谓的实质解释论，都是以偏概全的，都具有局限性，都不可能确保罪刑法定原则不折不扣地贯彻执行。例如，放飞笼中鸟，将他人价值连城的钻戒扔入大海，从所谓实质解释论的立场出发，被认为构成故意毁坏财物罪的观点，明显是类推解释，违背了罪刑法定原则，误导了许多人。
所谓原则与例外的统一，指的是有原则，就有例外。任何犯罪论体系，都必须遵循原则与例外的逻辑架构。世界三大犯罪论体系，唯有英美的双层次最为接近原则与例外的逻辑架构，三阶层或者二阶层次之，四要件距离最远。三阶层中，积极的违法性与积极的有责性，都是不需要积极判断的事项。实际判断的是反面，即违法阻却事由和责任阻却事由。违法性与违法阻却事由，有责性与责任阻却事由，都是性质完全不同的。即使违法阻却事由或者责任阻却事由被判断为无，也不代表违法性或者有责性为有。然而，三阶层就是用判断违法阻却事由或者责任阻却事由的“无”，来代替违法性或者有责性的“有”的。这种判断模式，恰好证明三阶层中只要该当性判断了，违法性与有责性同时被判断了。这就意味着，三阶层的实际操作，完全背离了主客观分离，事实与价值分离，形式与实质分离的初衷，所谓的三阶层层层递进的逻辑性，也就是所谓的位阶关系，实际上是子虚乌有的。因此，三阶层只要把虚拟的构成要件理论回归现实，将法条行为与生活行为，都视为主客观统一的动态的行为整体，三阶层就演变成为双层次：第一层次为该当性（主客观相统一）；第二层次为违法阻却事由+责任阻却事由。
对照五大统一，四要件存在的问题一目了然。特位伊宁设计四要件时，并没有摆脱德日理论体系中主客观分离、事实与价值分离、形式与实质分离思维模式的束缚。所以，四要件从排列顺序看，仍然是主客观分离的。四要件最重要的缺陷，是不能处理好例外情形（责任能力欠缺的情形除外）。因此，在四要件中有必要对犯罪客体要件进行修改，将例外情形中（对应三阶层中的违法阻却事由及期待可能性、违法性认识）影响犯罪成立的附随因素纳入客体要件作为正能量，将主客观相统一的行为整体作为负能量，从而赋予犯罪客体要件以实质的综合评价功能。四要件改进后，演变成为双层次：第一层次为客观要件+主观要件（强调主客观相统一）；第二层次为犯罪客体[主客观相统一（负能量）+附随因素（正能量）]+犯罪主体[责任能力]。
比较演变后的三阶层与修改的四要件，它们两者几乎是一模一样，并且与英美法系的双层次顺利对接，从而实现世界三大犯罪论体系大统一。对此，详情可参考笔者网上的其他文章。有了前述四大有机统一，行为规范与裁判规范的有机统一，自然就是顺理成章的，无须赘言。
序言中，陈兴良教授阐述我国刑法知识去苏俄化之必要性，是来自于苏俄犯罪论体系自身不可克服的缺陷。认为犯罪论体系的逻辑性考量是第一位的，应当优于实用性。三阶层符合认定犯罪的司法逻辑：首先通过构成要件该当性以解决事实之是否存在的基本前提，然后从客观（违法性）与主观（有责性）这两个方面解决评价问题，两者之间存在逻辑上的位阶关系。正如日本学者所评价的那样：这一体系既符合思考、判断的逻辑性，经济性，又遵循着刑事裁判中犯罪认定的具体过程。而四要件是将德日的递进式的逻辑结构改造成耦合式的逻辑结构，对犯罪论体系的逻辑性造成的伤害是难以弥补的，因而四要件存在三大缺陷：一是事实与价值相混淆；二是犯罪构成的平面化，位阶关系消失；三是规范判断的缺失。由于社会危害性判断是一个非规范或者曰超规范的概念，而社会危害性的判断又先于具体犯罪构成要件的判断，因而犯罪构成要件就沦为社会危害性的附随物，即在已经作出社会危害性这一实质判断以后，再去找犯罪构成证实这一结论。在这种情况下，犯罪认定过程中规范判断缺失，从而为破坏犯罪构成打开了方便之门。
我国德日派刑法学者最先向苏俄刑法理论发难的，就是批判社会危害性理论。据说德日派自认为取得了对传统派的压倒性胜利。在笔者看来，批判社会危害性理论的全部努力，纯粹是个笑话。因为刑法意义上的社会危害性理论与刑事违法性，是实质与形式之间的关系，是有机统一的，是一体两面。只是苏俄刑法理论尚未达到这个认识层次而己。可见，反社会危害性理论，就是反刑事违法性，也就是反罪刑法定原则。这就是为什么说批判社会危害性理论是个笑话的理由。
关于位阶关系，也就是三阶层的逻辑性。对三阶层层层递进的逻辑性，我国德日派刑法学者极尽赞美之词。逻辑性是有前提的，只存在于客观事物之间。然而，三阶层中三个阶层，都不是独立存在的客观实体，而是一个行为（客观实体）是否成立犯罪（客观实体），从该当性、违法性、有责性三个侧面进行考察。这三个侧面是同时存在的，是不可分割的。换言之，三个阶层彼此之间，根本没有独立性可言，同样是一有俱有，一无俱无的关系。这一点与我国德日派批判四要件的“一有俱有，一无俱无”，性质完全相同。因此，所谓三阶层的层层递进的逻辑性，其实是我国德日派刑法学者过于痴迷三阶层产生的幻觉。在实务操作层面上，三阶层所谓的先事实判断，后价值判断，先形式判断，后实质判断，先客观判断，后主观判断，纯粹是主观臆测而己，根本不能实际操作。也就是说，积极的违法性判断，积极的有责性判断，实际上都是不能执行的。由于法条本身具有五大统一的属性，判断了客观，同时判断了主观，判断了事实，同时判断了价值，判断了形式，同时判断了实质。因此，三阶层的实际运行，事实判断之后，并没有所谓的成立犯罪的价值判断，只有不成立犯罪的违法阻却事由的判断；形式判断之后，同样没有所谓的成立犯罪的实质判断，只有不成立犯罪的实质判断；客观判断之后，也没有所谓的成立犯罪的有责性判断，而是不成立犯罪的责任阻却事由判断。所以说，建立在先客观判断，后主观判断，先事实判断，后价值判断，先形式判断，后实质判断基础之上的所谓位阶关系，也就是所谓的逻辑性，根本就是子虚乌有、忽悠大家的，属于想像式的幻觉。
司法实践中，一个案件发生了，通过侦查手段能够认知的，就是行为人实施的主客观统一的行为，具有动态性、过程性，整体性。这个主客观统一的行为，是我们能够通过侦查手段取证予以证明的客观存在的独立实体，是我们研究犯罪成立与否能够考察的唯一对象。现实中所有的刑事案卷卷宗中的犯罪行为，都是主客观统一的行为。德日理论是建立在“违法是客观的，有责是主观的”这两大支柱之上的。问题是，有责性这个支柱所对应的故意与过失，指的是行为人实施危害行为时内心世界的罪过，而这个罪过是不可能通过侦查手段进入行为人的大脑中取证，也不可能做到相互印证的（最多只有行为人供述这个孤证）。可见，有责性支柱所对应的罪过，实际上做不到举证证明的。这就是为什么我国德日派刑法学者出版的刑法学教科书中，谈到具体罪名的罪过时，都是武断式地认为是故意或者过失的原因，没有人能够说出为何是故意，为何是过失的理由。所以说，以不法与责任为支柱的德日刑法理论体系，责任支柱是无法判断的，所以存在着难以克服的重大缺陷。令人欣慰的是，三阶层的实际运行，完全背离了三阶层设计者的初衷，有责性与违法性，实际上都是不需要积极判断的，实际判断的只是违法阻却事由与责任阻却事由。这就等同于该当性的判断，既是事实判断，客观判断，形式判断，又是价值判断，主观判断，实质判断，酷似四要件的行为整体判断模式。
理论是什么？理论必须具有普通性。然而，德日刑法理论中，充斥着各种各样的特殊案例，例如公开盗窃，故意杀死胎儿，偶然防卫等等，不同的学者提出不同的学说，也就是针对个案的解决方案，结果理论与解决方案混淆起来，给人造成德日理论树大根深的假象。实际上，德日刑法理论这棵树，充斥了大量的假枝假叶，多如牛毛的学派与学说，几乎都是吹牛逼的。真正称得上理论的东西，实在少之又少。许多人花费了无数的精力和金钱，甚至研究了一辈子，也搞不明白研究对象是个啥东西，根源就是德日理论中许多概念都是虚拟出来的事物，不是独立存在的客观事物，通常只是客观事物的一个方面。例如行为人盗窃他人五千元钱，本身就是一个主客观统一的不可拆分的行为整体，然而德日理论将这个行为整体拆分成盗窃他人的纯客观行为，五千元的结果，实施盗窃行为时的内心故意，进而对应了构成要件理论，违法性理论，有责性理论等。这些理论都是拆分客观行为（实体）后建立起来的理论，实际对应的只是客观行为（实体）的一个方面，也就是虚拟的实体。虚拟的实体，不同的人站的角度不同，就会有不同的观点。例如，违法性理论，有的人认为违法性的本质是法益侵害，有的人认为违法性的本质是规范违反。于是行为无价值论与结果无价值论之间，产生了学派之争。虚拟的理论，实践无法检验，做不到优胜劣汰，谁也不服谁，只好大家共存，你承认我，我承认你。德日理论似乎还搞不明白，实务中的案例，除了极个别情形外，行为无价值论处理结果是这样，结果无价值论处理结果也是这样。原因其实很简单，违法性所对应的，同样是法条的符合性。行为无价值论是违法性的一个方面，结果无价值论是违法性的另一个方面，它们是同时存在的，同样是一体两面。尤其在我国质+量的立法模式下，更是显而易见。所以说，强调行为无价值论，或者强调结果无价值论，都是以偏概全的虚拟理论。这就是说，自贝林时代提出阶层概念以来，德日理论就陷入了虚拟理论学派之争的泥潭，背离了理论研究必须联系实际的初衷。法律具有五大统一的属性，决定了法律有且仅有唯一的立法原意，不以任何人的意志为转移。这才是罪刑法定原则的庐山真面貌。然而，所谓的刑法教义学与五大统一背道而驰，你搞一个学派，他搞一个学说，谁都不服谁，多种观点共存，罪刑法定原则成为了因人而异的玩具。这是刑法教义学伪科学的本质。
笔者将刑法教义学斥之伪科学，是针对刑法教义学的逻辑性和各种学说学派而言的，并不代表全面否定阶层体系。在案件的处理上，所有的案件阶层体系都能处理，具有实用性。尤其是处理例外情形，阶层体系比四要件明显具有优势。贝林设计三阶层体系时，出发点就是为了解决例外情形的出罪设计出口。这一天才的构思，其先进性是不容置疑的。这就是阶层体系世界流传的原因。由于阶层体系受到事实与价值二元论、客观与主观两个世界观的束缚，对法律本身属性的理解，明显偏离了实际（五大统一），导致阶层理论虚拟化现象严重，多如牛毛的各种学说学派充斥其中，作茧自缚，使得学习与应用的难度飙升，大大拖累了研习者的判断力。综合比较，面对修改后的四要件，刑法教义学不得不归属于伪科学的范畴。
修改后的四要件将会如日中天。四要件修改后，原有的缺陷被弥补了，我国德日派刑法学者针对四要件所有的批判都得到完美的解决，且仍然保留了四要件简便高效准确的优势。打个比方，修改后的四要件，与三阶层比较，如果说三阶层是绕弯子的国道线，那么修改后的四要件就是走直线的高速公路。由于阶层体系虚拟理论学说众多，故弄玄虚绕弯子，作茧自缚，使人不堪其扰，严重制约了阶层体系支持者判断力的正常发挥，培养出来的人都是没有战斗力的乌合之众。而修改后的四要件，与司法实践相契合，行为主客观相统一，原则上成立犯罪，理论联系实际，操作起来简单高效准确。两者比较，修改后的四要件体系比起三阶层体系，具有压倒性的优势。即使全国大大小小的阶层体系的支持者全体出动，都不足为虑，修改后的四要件可以任意蹂躏他们。那些被我国德日派刑法学者忽悠误导走上国道的人，一旦明白过来，知道有这么一条高速公路，会毫不犹豫放弃国道上高速。所以，所谓的刑法知识去苏俄化，实际是我国刑法理论发展史上的一股逆流。
我国刑法理论发展史上，曾有部分学者批判社会危害性理论一度甚嚣尘上，尔后这些人又掀起了刑法知识去苏俄化运动，许多不明真相的人卷入其中。尤其是始作俑者，名义上打着振兴我国刑法理论的旗号，实际上是崇洋媚外，照搬照抄。例如，陈兴良教授不仅鼓吹：“……如欲超越贝林，我们首先必须回到贝林，理解贝林，否则就没有超越而只有误解。即使今日贝林的构成要件论如西原春夫教授所言，已经成为‘悲哀的玩具’，我们也必须经历这需要玩具的犯罪论的童年时代。这就是说，我们必须从犯罪构成的歧路返回构成要件的原点，然后从问题的原点重装上阵。在这个意义上说，我国刑法需要贝林构成要件论的启蒙。”（摘自《构成要件论：从贝林到特位伊宁》）。而且，陈兴良教授还身体力行，发表了被人称为“降龙十八掌”系列著作。然而，笔者看来，陈兴良教授作为我国刑法学界的大佬级人物，卑躬屈膝如此程度，令人汗颜。所谓的“降龙十八掌”，实际上是故弄玄虚的棉花掌，忽悠占了绝大部分，几乎没有实际意义，斥之为学术垃圾都不为过。就我国刑法理论的发展而言，“降龙十八掌”，成事不足，败事有余。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良